验资单位虚假验资的侵权诉讼应适用举证责任倒置

一、虚假验资民事责任的性质，归责原则，构成要件及免责事由

关于虚假验资民事责任的性质，目前理论界主要有侵权责任说，保证责任说、责任竞合说等不同见解。笔者认为，虚假验资的民事责任的性质应为侵权责任。

根据《中国注册会计师执业规范指南第3号——验资》的规定，验资的主要目的是为了验证被审验单位的注册资金是否符合法律法规的要求，各投资主体是否按合同或者章程规定的出资比例，出资方式和出资期限足额交纳资本，以及注册资本的增减是否真实。由于注册资本界定了投资者对被审验单位承担的最大偿债责任范围，如果验资单位未经必要的审验程序或未取得充分、适当的验资证据并加以准确的分析，即出具验资报告，使得未达到完全注册资本数额的企业、公司通过注册成立或变更，也使根本不具备承担相应的民事责任能力的公司、企业在与利害关系人的民事活动中欠下债务，并使得利害关系人的债权不能得以实现，那么验资单位就因违反法定义务而构成对利害关系人的侵权。

根据财政部颁布的《独立审计实务公告第1号——验资》第四条第二款的解释：“验资报告的真实性是指验资报告如实反映注册会计师的验资范围、验资依据、已实施的主要验资程序和应发表的验资意见。”也就是说，由于审计固有的风险，验资单位只要正当地履行了验资程序，且对被审验的范围负有合理的保证责任，而不是对其审计过的事项确认没有任何错误，因此不能将所有的验资不实的责任都归咎于验资单位。根据现有的法律、法规、司法解释，虚假验资的内涵显然只包含两个方面：其一，验资报告的内容或结论与事实不符，包括不实、重大疏漏，严重误导性以及任何形式的虚假陈述。其二、验资单位出具的验资报告具有弄虚做假、误导第三人或疏于查实验资范围的主观过错。由此可见，验资单位虚假验资的归责原则应当适用过错责任原则。既然适用过错责任原则，则其构成要件必然包括四个方面，重点说一下，构成虚假验资的主观要件包括故意和过失。其一，验资单位与委托单位恶意串通或明知验资内容虚假，故意出具虚假验资报告；其二，验资单位由于过失，使得虚假的验资材料得以通过。

不可否认，在某种情况下，验资部门既无故意，也无过失，也有可能作出结论与真实资金不符的验资报告，只要验资单位已依据审计准则，正当履行验资程序对验资范围、验资依据进行审验，仍然出现了错误，就属于验资固有的风险，验资单位没有过错，不应对损失承担赔偿责任。

二、验资单位虚假验资的侵权诉讼应适用举证责任倒置。

举证责任的倒置源于德国的诉讼理论和司法实务。举证责任的倒置是以法律要件分类说分配举证责任为前提的，是对依该学说分配责任所形成的分配结果的局部修正，其实质是将依法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的举证责任，现由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负举证责任。从诉讼实践中看，侵权诉讼中举证责任的倒置，主要是倒置因果关系和过错这两个要件事实。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条对举证责任倒置作了明确规定：1、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼，3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼，4、因建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，5、饲养动物致人损害的侵权诉讼，6、因缺馅产品致人损害的侵权诉讼；7、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，8、因医疗行为引起侵权诉讼。上述规定对审判实务中正确分配举证责任起到了积极作用，但对于验资单位虚假验资的侵权诉讼未作规定。按法律要件分类说，主张验资单位虚假验资的当事人（债权人、受害人），要想获得胜诉，须对损害事实、验资单位存在过错及因果关系负举证责任，但如本文上述的分析中可见，验资单位在验资时出资者或被审验单位的出资凭证完全是由验资单位控制的，当事人很难提出证据证明验资单位在验资过程中存在过错，让当事人就验资单位存在过错负举证责任，无异于闭塞当事人就虚假验资侵权而获得司法救济的途径，使法律设定的举证责任的公平正义、诚实信用基本原则在诉讼中失落。因此验资单位虚假验资的侵权诉讼适用举证责任倒置，适用过错推定使作为被告的验资单位就其验资不存在过错（注册会计师法第二十一条）负举证责任。

从审判实践中看，经常会发生对查明案情有重要意义的证据遭毁灭或伪造，或持有人以各种理由拒不提供。如验资单位在对被审验单位验资时所形成的档案、验资凭证，一般当事人无法从验资单位取得，，往往也被验资单位以各种理由搪塞，如单位换领导、转制 、档案找不到等原因。笔者认为，如果证据的丢失或作伪证是由于负担举证责任的当事人自己的行为所致，其举证责任不会变动，如果是验资单位基于主观的故意而毁损或手中持有而拒不提供，且该证据对事实真相的查明有举足轻重的作用，则可以采取举证责任例置的方式，使其负担因证据灭失所致的待证事实不明的举证责任。

从举证责任分配的基本因素上分析，验资单位虚假验资侵权诉讼的举证责任分配符合举证责任倒置。首先，举证责任分配在一定意义上说是个价值考量的问题。以公平正义原则为最基本的价值准则，符合现代民法逐步趋向于保护受害者、经济上弱者，以及应为他们提供尽可能多的司法救济的价值取向。其次诚实信用原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益。第三、当事人的举证能力。法律（或法官）分配予当事人举证责任时，应当是占有或者接近证据材料，有条件并有能力收集证据的一方当事人，否则，由远离证据材料，又缺乏必要的收集证据的条件与手段的当事人负举证责任显然是不公平的。体现在验资单位虚假验资侵权诉讼中，原告方往往只能证明自己的合法权益受到了侵害，而不能也无能力证明验资单位在验资时存在过错。造成原告举证困难的原因，一方面在于原告一般都不具有相应会计专业知识，从而难以知晓验资单位验资时是否完全依照《注册会计师法》、《会计师 执业规范指南第3号》、《独立审计实务公告第1号》的相关规定，是否采取了防范措施，是否正当履行验资程序对验资范围、验资依据进行审验。另一方面，。即使原告具有相关丰富的会计知识，但由于验资单位有各种顾虑，。这说明原告远离证据，难以接近证据，根本不具备就被告存在过错举证的条件。被告（验资单位）的情况恰 恰相反，他不但掌握丰富的会计知识，也了解虚假验资可能给他人造成的危害后果，而且也掌握着验资凭证等第一手资料。从收集证据能力的强弱上讲，原告的主体资格复杂，自然人、个体户、其他经济组织、法人等，而被告只有具有验资资质的专业验资机构。无论从会计知识、检测手段看，原告都不如被告，被告收集证据的能力明显强于原告，在诉讼举证中处于有利地位。

因此笔者建议，最高院应当对验资单位虚假验资的侵权诉讼实行举证责任倒置另作出补充规定，实行过错责任原则，适用过错推定，原告无须对验资单位验资时存在过错进行举证和证明，而是由法律推定验资单位存在过错。验资单位可以举证证明自已没有过错，只有其能够证明自己没有过错的情况下方能免除侵权责任。这样可以最大限度地减少因允许法官自由裁量决定举 证责任分配问题所带来的混乱，也有利于保持法律问题应有的统一性，公正性和严肃性。

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