怎样认定录音录像制作者权和侵权？

　　近年来，侵犯海外录音录像制作者权纠纷案件的数量呈上升趋势，在我国大力整顿音像市场的大背景下，对此类案件审理的研究，显得尤为迫切和重要。(本文探讨的案件限于权利主体的住所地在海外，包括我国境外及香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区)。

　　怎样认定原告是录音录像制作者权人

　　一件录音录像制品，涉及到多项著作权及邻接权，如原作品(包括词、曲、舞蹈等)著作权、表演者权、录音录像制品制作者权，应注意他们之间的区分。

　　在诉讼中，被告经常有意无意地将录音录像制作者权与词曲作者的著作权相混淆，并称其已向中国音乐著作权协会交纳了费用，已取得使用的许可，以此作为对录音录像制作者权人的抗辩。实际上，中国音乐著作权协会收取的是支付给词曲作者的报酬，上述情况只意味着被告已取得词曲作者的许可并已支付报酬。在这种情况下，如果被告请歌手、乐队使用该词曲重新制作音像制品，则不构成对原告录音录像制作者权的侵犯;但如果被告直接复制了原告的录音录像制品，则构成侵权。同理，被告有时认为被控侵权的音像制品与原告的“不同”，要求提交鉴定，此时鉴定的内容应是是否属同一制品，而不是是否使用同一个歌词、同一首曲。

　　下面将谈到原告应提交的关于证明其为权利人的证据问题。在诉讼中，原告应提交其主张享有录音录像制作者权的录音录像制品，也就是常说的“正版” 制品。最直接的权利证据应是原告在该制品上的署名。该署名也应注意与在制品上的原作品作者、表演者、出版者的署名区分开来。同时，与常见的表示著作权保留的C圈标注不同，在音像制品上录音录像制作者权保留的标注为P圈，P是录制品Phonogram的第一个字母。值得提及的是，因该“正版”制品一般是在海外提取的，根据我国民事诉讼法，原告提交该证据时还应提交相应的公证认证文件。证据如是外文的，还应提交中文翻译件。当然，如果在内地已有原告合法授权的该制品出版，只要提交其上有原告的署名的该制品即可;如果在内地能够购买到通过图书进出口公司进入内地市场的原版制品也可。上述两种途径省却了费时的公证认证手续。

　　在诉讼中，原告还可能会提交行业协会的证明。如国际唱片业协会亚洲区办事处曾经在一系列此类案件中为作为其会员的原告出具了《版权认证报告》。诚然，国际唱片业协会被国家版权局指定作为该会会员的录音制品的权利认证机构，当该会会员在授权我国境内录音复制单位复制加工和授权出版单位出版录音制品时，由该会开具“权利认证书”。但在诉讼中，该“权利认证书”的证明力与我国著作权法规定的署名的证明力不可同日而语，其不能取代署名而用来单独证明原告的权利，除非该案的所有被告对此均无异议。如果被告提出异议，即使没有同时提交相反证据，原告还需进一步举证。同时《版权认证报告》只是纸件的，无法据此确定录音录像制品的具体内容。因此一般来说，在此类诉讼中“正版”制品的提交是不可少的，《版权认证报告》只能起佐证的作用，仅凭此还不足以认定权利人。

　　怎样认定侵权音像制品复制者及其行为

　　录音录像制品上一般不以文字的形式直接标注受出版社委托，为复制录音录像制品行为的单位名称，侵权制品也是如此。在这种情况下，出版社与复制者的委托复制合同及其履行情况的证据是认定复制者的重要证据。

　　如果侵权制品是以光盘为载体，则其复制者可能更容易被找到。《音像制品管理条例》第二十五条规定：“从事光盘复制的音像复制单位复制光盘，。”内地的每个光盘复制单位均分配有一个或数个来源识别码，各单位之间的来源识别码绝不相同。侵权光盘的来源识别码用肉眼即可观察到，与各光盘复制单位的来源识别码核对，即可知该光盘使用了哪家复制单位的来源识别码。在实践中，原告经常以此来确定要指控哪个单位复制了侵权制品。但从技术的角度分析，该来源识别码也可由其他复制单位做在光盘上。因此，如果被告复制者对复制侵权制品的行为予以否认，。在当事人对鉴定结论发表质证意见后，如未发现该鉴定结论存在违法或其他不能予以采纳情形的，可据鉴定结论来确定侵权光盘的复制者。如果侵权光盘本身没有来源识别码，也可由零售商、批发商、出版者顺次往前调查，从而找到复制者。

　　在认定复制者后，其次是其行为是否构成侵权的问题。根据2002年2月1日施行的《音像制品管理条例》第二十三条的规定，在确定侵权制品的复制者后，应区分以下三种情况来确定该复制者是否构成侵权责任及承担何种侵权责任：

，出版社已向其交付了上述的全部材料，并已经其验证，则应认定其已尽到了合理的注意义务，其行为不构成侵权，除非原告能够证明复制者在主观上是故意的或者与出版社恶意串通。

　　(二)复制者能够证明其系接受出版社的委托，但出版社交付的材料并不齐全，如当时出版社与复制者签订了《录音录像制品复制委托书》，但出版社没有交付著作权人的授权书。在这种情况下，应认定复制者在接受出版社委托时，没有履行应履行的审查义务，应承担复制侵权音像制品的侵权责任。

　　(三)复制者不能证明有任何单位的委托，则其不仅应承担复制侵权制品的责任，还应承担出版侵权制品的责任。在采取以侵权所得来计算赔偿额的方法时，应当同时赔偿出版社及复制者的利润。在实践中，还有复制者曾与出版社订立过合法的《录音录像制品复制委托书》，在完成复制工作后，又使用该《录音录像制品复制委托书》的版号复制另一制品，或者超过《录音录像制品复制委托书》规定的复制数量擅自复制该制品投放市场。上述两种情形也属于第(三)种情况。第(三)种情况主观恶劣，除承担民事侵权责任外，还应进行民事制裁或向行政主管部门反映情况，由行政主管部门对其进行处罚。

　　新的《音像制品管理条例》还规定了对全部材料两年的保存期。两年的规定可能是基于诉讼时效的考虑，但诉讼时效是从权利人知道或者应当知道权利被侵犯时起算两年，而不是从复制者接受复制委托时起算。因此，以后极有可能出现以下情况：从复制者接受复制委托起算已过去两年，但还在诉讼时效内。基于以上考虑，即使已过去两年，复制者还是应当保存好当时接受复制委托时的全部材料，否则在出版社提出异议的情况下，复制者将无法举证。同时笔者认为，鉴于新条例只要求复制单位保存材料两年，因此，虽然同是复制者不能提交齐全的材料，但在接受复制委托两年后的不能提交应区别于其在两年内不能提交的情况。在前一种情况下，复制者只要能够证明其已接受委托，即应认定已履行了审查义务，除非自己承认或有证据证明复制者当年接受委托时材料就不齐全，而不是保存的原因才导致两年后材料不全这种情况。而后一种情况实际上就是本章中讨论的第(二)种情况。