试论股东表决权代理制度——兼对新《公司法》第107条的再认识

随着现代社会企业公司组织形式的集团化，对于公司的要求往往过高，当公司企业以公开发行股份的方式向社会大众集资，不可避免地就会造成股权分散地结果，由于一般股东特别是公司企业组织中为数众多的中小股东往往表现出对于公司业务的漠不关心，他们根本无心在公司的经营管理上，若他们放弃该表决权不用，会导致处于经营地位的董事很容易因此而控制支配公司，甚至会因为出席股东大会的股东所持有的股份总额不及法定足额而导致股东大会不能正常召开。为解决这种问题，法律上允许股东出具授权委托书，委托他人代为出席股东会行使投票权。如我国新《公司法》第107条所确定：“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”股东因此在每次未能出席股东会时出具授权委托书，载明授权原因及范围，委托代理人出席股东会代理股东行使表决权。本文拟从我国新《公司法》第107条的重新认识的基础上，对股东表决权代理制度作出进一步的认识并提出相应的完善设计。
　　一、股东表决权代理制度理论上的再认识
　　所谓股东表决权就是指股东基于其股东地位而享有的，就股东大会议案进行表决和对公司董事、监事进行选举的权利。在股东权益中，对股东最有价值的莫过于股利分配请求权和董事会监事会选举权，前者可满足股东的经济需求，后者则可满足股东对公司经营阶层的人事控制需要。而这两种权利之实现都以股东表决权行使为前提。为鼓励股东获取更多的边际收益，而积极从事公司的投资活动，监督经营者忠诚、勤勉地工作，不赋予股东以表决权是不行的。
　　我们可以先分析股东表决权的性质。根据我国新《公司法》第107条之规定，股份有限公司股东有出席或委托代理人出席股东大会行使表决权的权利。股东表决权是股东大会的议案做出一定意思表示的权利，是基于股东地位而从股东权中派生出来的一种权能，除非依据法律规定，不容公司章程或股东大会予以剥夺或限制。据此，股东表决权应具有如下性质：首先，资本多数决是表决权行使的前提条件。无论是现行新《公司法》还是《修改革案》都没有对此问题作出规定。按照资本多数决的原则，只有在出席股东大会最低股东人数由法律确定的情况下，股东行使的表决权才能保证股东大会形成决议的效力。。例如：《日本商法典》第239条l款规定：“除本法及章程另有规定者外，股东全会的决议，应有代表己发行股份总数过半数的股东出席，并经出席股东表决权的过半数通过方能形成。”其次，股东表决权是股东共益权。依股东行使权利之目的可以区分为共益权与自益权。。股东行使表决权虽然是为了维护股东自身的利益、要求，但股东正足通过表决权之行使参与公司的经营管理，在维护自身利益的同时必然兼顾公司的利益，并且公司的意思是由多个股东表决权之行使汇集而成，表决权行使又必然介入公司和其他股东的利益。第三，股东表决权为固有权。以其股东权是否可以予以剥夺而为区分可分为固有权和非固有权。0它不是基于股东之间的约定而产生的，而是基于法律的规定而享有的，未经股东同意不得以公司章程或股东大会资本多数决原则加以限制和剥夺的权利。非法律规定，股东表决权不得以人为的方式，即不得以公司章程或股东大会决议的形式予以任何剥夺和限制。
　　在认识表决权的性质后，我们就可以进一步理解表决权代理制度的基本内涵。从股东表决权的行使方式有两种：一是表决权的亲自行使；二是表决权的代理行使。由于股份公司特别是上市公司的股权高度分散，多数股东故居全国乃至世界各地，不少小股东不愿意为出席股东会而支出巨额的费用和时间，表决权的代理行使制度便应运而生。
　　二、股东表决权代理行使中的若干限制
　　我国新《公司法》第107条仅就股东表决权代理制度作一般性、原则性的规定，至于股东表决权代理行使的具体规定并未作出进一步阐释，而现实操作中我国股东表决权代理行使中存在以下事实上的限制：
　　第一，对股东表决权的代理行使的运行机制的忽视。我国新《公司法》和《股票发行与交易管理暂行条例》均规定，股东可以委托代理人出席股东大会并代为行使表决权。对代理表决制，新《公司法》仅作原则性规定，《股票发行与交易管理暂行条例》也仅对被征集人数和信息披露有笼统性规定，诸如对重复委托、撤销委托、有偿征集委托书以及收购巨额代理投票权等方面均未涉及，极易造成代理表决的失控。
　　第二，个人认知能力和社会阅历等方面存在差异，未能出席股东大会的股东未必能找到可以信赖的代理人。尤其是在远离公司住所的边远地区，这样就使部分股东难以通过委托代理制度行使表决权。
　　第三，代理人在行使授权股东的权利时缺乏关于表决权行使的限制规定。在代理行为下，表决权行使的意思表示经由代理人进行，为确保代理人依股东的指示行使表决权，公司必须设计相应制度，例如股东须在委托书中明示其对股东会议案的赞同或否定意见，以及其所欲支持的董监事候选人，若代理人末依股东指示行为不予计算等等。但这种消极地将该代理人的表决行为归于无效并不代表股东的本身意愿。况且将这部分表决权归于无效可能导致决议难以达成，因为按公司法规定，对于特别议案须经出席股东大会2／3以上表决权的人数通过，由于股东委托代理人出席视为亲自出席，这样其表决权不计入将可能导致议案难以2／3以上通过。
三、完善股东表决权代理制度的法律设计
　　从上述阐述中我们不难看出，表决权代理是一种特殊的代理．其代理的是投票行为，同时应符合普通法上的代理规则，又需遵循公司法的特别规定。我国新《公司法》仅在第107条认可了股东表决权可通过代理行使——“股东可以委托代理人出席股东大会会议”，而未做出进一步的规定。由于规定过于笼统不便于操作。为此，我们可以相应在比较我国台湾地区、日本等国家地区公司法律基础上，建议应从以下几方面完善(从传统的主体行为相结合的立法模式考虑。
　　(一)从主体构成上看
　　完善的股东表决权代理制度需要有明确的授权人、代理人资格及其代理人人数的认定。第一，关于授权人的资格：我国台湾地区相关公司法律中规定“惟法人股东已指派代表人者，依实物见解，不得同时委托代理人，仅在未指派代表人时，得委托代理人出席”。我国新《公司法》第107条对于行使表决权的授权人资格并未作任何规定，表面上可认为凡是有民事行为能力的自然人均可作为该股东的出席股东但事实上存在许多实践限制，例如，第三人代理股东行使表决权，故授权人只能是股东且该股东须具有表决权。为防止大股东滥用表决权损害公司和其他股东的利益，国外许多国家的公司法中规定股东表决权排除制度，即当某一股东与股东大会将要表决的决议事项有利害关系时，该股东就该决议事项不得行使表决权。我国新《公司法》并未对股东表决权的限制作出规定，只是中国证监会在其修定的《上市公司股东大会规范意见》中有类似股东表决权排除的规定：“股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东应当回避表决。”我们相信，随着我国公司法的修改，将来公司法会对这一制度作出比较完善的规定。这样，在与表决事项有利害关系的股东也就不能再授权他人行使表决权。第二，关于代理人的资格：我国台湾地区相关公司法律中规定“本法对于代理人之资格并无限制规定，惟对于(股东会)会议事项有自身厉害关系致有害于公司利益之虞之股东。则不得代理他股东行使表决权，再者，公司本身亦不得为代理人旧我国实践中规定公司就自己的股份不享有表决权，故公司自身不得担任代理人：另外，被排除表决权的股东不得担任代理人，如相互持有股份的公司作为股东时法律一般规定其不享有表决权。第三，关于代理人的人数：为防止个别股东乃至股东外的第三人借表决权行使之机操纵公司决策权，可借鉴我国台湾地区《公司法》第177条的规定：“除信托事业外，一人同时受二人以上股东委托时，其代理人之表决权不得超过已发生股份总数表决权百分之三，超越之表决权，不预计算。”一个股东可以委托几个代理人，直接影响到股东大会及其表决行使的秩序。多数国家公司立法均强制性规定一个股东只能委托一个代理人，同是出于股东会及其表决权行使的秩序的考虑，应采多数国家公司立法的做法，委托两个以上代理人的表决权代理无效。但是如果表决权存在合法的不统一行使的情况，则可以有两个以上代理人，每个代理人限于代理表决一种意思表示。
　　(二)从行为规制上
　　我们也需要明确代理权的授予方式及其相应的完善措施(如劝诱代理和收购代理问题，累积投票权制度等等)，这里从如下两点进行分析。第一，关于代理权的授予方式：我国台湾地区相关公司法律中规定“代理权之授予须以书面形式为之，属要式行为。”0实践中股东委托代理人行使表决权时，代理人应只能足以书面形式向公司提交股东授权委托书为防止少数人不正当的操纵股东大会戒国新《公司法》应规定股东对代理权之授予须于每次股东大会召开前分别为之。。我国新《公司法》第107：条中规定代理人在出席股东大会时应向公司提交授权委托书，这表明股东对代理权之授予应采取书面形式并载明授权范围，口头形式无效。另外，为防止授权委托书之虚假，授权委托书必须交至公司以便股东随时查阅，违反则无效。第二，关于劝诱代理和收购代理问题。劝诱代理是指股东未能亲自，也未能选任代理人出席股东大会并行使表决权时，公司其他股东或第三人劝说该股东选任自己或第三人为代理人的行为。劝诱代理一般是无偿的，如果劝诱人为获得代理权而向被代理股东支付～定报酬，则构成代理权收购。笔者认为劝诱代理与收购代理是当事人私权自治的表现。一般不应认定无效，但是劝诱人和收购人应向对方披露行为的真实信息，否则应以欺诈认定协议无效。