“清算责任判决”的具体模式及法官的释明

　　[内容摘要]近年来，、开办者等主体承担清算责任的做法，逐步成为实务界的共识。但因为缺乏明确的法律规定，司法实务中对这种判决还存在一些模糊的认识。本文结合原告具体的诉讼请求，分析了原告仅以解散企业法人为被告、仅以清算主体为被告以及以解散企业与清算主体为共同被告的三种具体判决模式，并着重指出，为了确保判决妥当性，在具体审判过程中，必须注意正当程序的保障，，尊重当事人自主选择。

　　[关键词]清算责任；释明权；释明义务

　　企业法人的清算问题，本来不具有两造对立的纷纷形式，在广义民事诉讼中，应属于非诉程序解决的问题，但是，现行法律关于企业法人退出市场的机制并不健全，相关规定过于粗疏，缺乏操作性，导致有些应当进入清算程序的企业未能正常清算。近年来，企业因歇业、被撤销、被关闭以及被吊销营业执照等而解散的情形频繁发生，如该企业未能正常清算，债权人欲通过正常救济途径实现其债权变得异常艰难，债务人的普通民商事纠纷案件中，也面临着诸多的迷惘与困惑。

　　2000年，、24号复函，明确指出，对企业法人组成人员不落不明，无法通知参加诉讼，债权人如以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的；或者企业法人被吊销营业执照后，未依法组织清算，债权人要求追加公司股东为被告的，开办单位或股东如不存在投资不足或转移资产逃避债务的问题，应承担清算责任。2001年11月，在全国民商审判工作会议上，：如果清算主体不履行清算义务而实际损害了企业债权人的合法权益，，以被清算企业财产为限对该企业债务承担清偿责任。至此，、开办者等主体承担清算责任的做法，逐步成为实务界的共识。[1]近年来，“清算责任判决”在司法实务中也屡见不鲜，但因为这种判决与原告诉请的对象及其诉讼请求密切相关，而另一方面由于缺乏明确的法律规定，一般当事人对清算责任相关问题存在一些模糊甚至不正确的认识，其诉讼主张可能不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，由此又产生了法官的释明权或释明义务问题，[2]故而，与“清算责任判决”有关的具体情况比较复杂，目前尚无统一的模式可供遵循。本文就此试作探讨，以冀能为司法实务提供一点思路。

　　一、原告仅以解散企业法人为被告的判决模式及法官的释明

　　由于债权人不知道债务人已经解散，或者虽然知道债务人已解散，但不知谁负有清算义务，或者清算主体不知所踪，[3]或者由于其他种种情形，原告仅以解散企业法人为被告，请求判令其清偿债务，？这与企业法人解散后的性质问题密切相关，对此，理论界一直颇多争议，计有人格消灭说、清算法人说、同一人格说、拟制存续说、同一人格兼拟制说等。[4]不同的理论在审判实务中便有不同的反映，对前述问题也会产生截然不同的答案，有的判决准原告所请，但有的却裁定不予受理或驳回起诉，而后者往往还有一定的代表性。例如，有些同志就认为，如果在立案审查阶段就发现企业已被撤销，，告知债权人应以清算组或清理人作为被告重新起诉；立案后审理中才发现被告已被撤销的，，在原告更换被告后，诉讼程序继续进行，原告不同意更换的，裁定驳回起诉。[5]

　　笔者认为，企业法人解散后应当清算而未清算的，性质上应属于清算法人，虽然企业法人由于解散，其权利能力和行为能力受到限制，但除了能力有所缩小外，其他与原企业法人并无二致，二者系同一人格。[6]既然未经清算的解散企业法人，其民事主体资格依然存续，那么，根据法人制度理论，当然也可以独立承担民事责任。因此，债权人仅以解散企业法人作为被告起诉，请求判令其清偿债务的，。实践中裁定不予受理或驳回起诉的做法并不可取。

　　当然，我们不得不承认，企业法人解散后，企业无人管理，更多的时候人去楼空，虽然在法律上企业法人依然存续，但在现实中，其已失去了存在的客观基础，此时的清算法人只不过是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。[7]因此，即使将解散企业法人作为被告，多半也会无人出庭应诉；即使判决解散企业法人承担实体责任，大致也不会有人自觉履行判决确定的义务。这种状况无疑很不利于债权人，如果说，债权人还对有关企业法人解散的某种事实或法律规定存在误解或根本不了解的情况，就更是如此。那么，此时的法官应当如何处置呢？笔者认为，为了实现妥当而且公正的裁判，法官可以行使其释明权，[8]告知原告可以变更或者追加清算主体为被告，并对清算主体提出履行清算义务的要求。如果原告申请变更被告并提出清算责任诉讼请求的，应按下文以清算主体为被告的第二种判决模式作出判决；如果原告申请追加清算主体为被告的，应按下文以解散企业和清算主体为共同被告的第三种判决模式作出判决。但是，如果原告坚持不同意变更或追加被告，不变更其诉讼请求的，仍然应当作出判令解散企业清偿债务的判决，无论如何，是否变更或追加清算主体承担清算责任，是当事人的一种请求权，，尊重其自主选择，不能代替当事人行使权利，不宜主动依职权变更或追加清算主体为被告，并逾越当事人的诉讼请求作出由清算主体承担清算责任的判决，否则会导致“判非所诉”的程序上的违法。

　　二、原告仅以清算主体为被告的判决模式及法官的释明

　　原告仅以清算主体为被告起诉的，其提出的诉讼请求可能存在二种情形，其一是要求清算主体承担清算责任，其二是要求清算主体承担直接清偿责任。

　　对第一种情形，当前的审判实践基本上是准许的，这在本文开篇已做阐述，此处不赘。关键是第二种情形，很显然，在此情形中，原告诉讼请求明显是有悖企业法人制度本旨的。我们都知道，企业法人作为一种民事主体，具有独立人格，拥有独立财产，对民事活动也独立承担民事责任。企业法人与其发起人或成员是彼此独立的民事主体，他们的财产独立，他们的责任也分离，企业法人只对自身的团体行为所产生的债务负责，发起人或成员也只对自己的个人行为所产生的债务负责，两者在法律上严格区别，不能互为转移。因此，对原告请求清算主体承担直接清偿责任的，除非其有证据证明存在应当否认企业法人人格的情形（例如清算主体侵占解散企业法人财产，致使二者财产混同，或者有其他滥用法人人格，利用法人独立人格和有限责任逃废债务的行为），否则，应当判决驳回其诉讼请求。

　　在此，还必须注意将此种情形与清算主体应承担侵权责任的情形区分开来。按照当前理论与实务界的多数说，清算主体如在法定期限内未依法履行清算义务，造成企业法人财产贬值、流失、灭失等实际损失的，或者恶意处置企业法人财产给债权人造成损失的，应当在损失范围内对企业法人的债务承担赔偿责任。清算主体如侵占企业法人财产的，应当在其侵占财产份额内对企业法人的债务承担连带责任。这种赔偿责任或连带责任属于侵权责任性质。[9]其与前述原告要求清算主体承担的直接清偿责任，在性质上、请求权基础上并不相同，不能以此种侵权责任为据，支持原告对清算主体提出的直接承担清偿责任的请求，两者不能混为一谈。

　　原告仅以清算主体为被告的判决模式中，法官仍然存在一个释明的问题，首先，无论原告提出何种诉讼请求，法官均可以告知原告可以追加解散企业为共同被告，并对解散企业提出清偿债务的诉讼请求，如果原告果然申请追加解散企业为共同被告的，应按下文以解散企业和清算主体为共同被告的第三种判决模式作出判决。其次，原告如仅以清算主体为被告并请求其承担直接清偿责任的，，但此时却产生了法官的“释明义务”，[10]法官应当告知原告可以变更诉讼请求为要求清算主体承担清算责任。，那么法官只要基于当事人的主张做出判决即可，纵使当事人因自己的不注意而未提出应当提出的主张进而招致败诉时，法官也可以将这种责任推委于当事人本身，但这样的结果可能会脱离国民的正义情感。[11]因此，如果债权人确实存在不注意、不了解或误解的情形，、后果等，告知其可以变更诉讼请求。经释明，原告如将其原先要求清算主体承担直接清偿责任的诉讼请求，变更为要求清算主体承担清算责任，法官则应判如所请；而在当事人未变更诉讼请求的情形中，，否则同样会导致“判非所诉”的程序上的违法。

　　仅以清算主体为被告的场合中，与“释明”有关的另一种情况就是，如果清算主体为多数，原告只以其中一个或部分作为被告的，，告知当事人申请追加被告呢？笔者认为，因清算主体之间属于共同诉讼主体，，这种追加，不属于代行当事人的权利，且与当事人主张清算责任并无冲突，因此，此时，法官无需释明，当事人也没有必须申请追加当事人的义务。

　　三、原告以解散企业与清算主体为共同被告的判决模式及法官的释明

　　原告以解散企业与清算主体为共同被告，其提出的诉讼请求也可能存在二种情形，其一是要求由解散企业承担债务清偿责任，由清算主体承担清算责任；其二是要求由解散企业与清算主体承担连带清偿责任。

　　就第一种情形而言，法官应当判决准其所请。这是前两种判决模式的综合运用，内容比较全面，是比较理想的判决模式。[12]仔细分析，我们不难发现，在涉及清算责任的案件中，事实上存在着两个法律关系，其一是债权人与解散企业的债权债务关系，其二是清算主体的清算责任法律关系，这两个法律关系存在着十分密切的联系。，鉴于债务人被解散的实际情况，为节省诉讼时间，彻底查清案情，同时为避免增加权利人的负担，进一步保障债权人合法权益，将上述两种法律关系合并审理，允许债权人以解散企业法人与清算主体为共同被告，在债权债务关系案件中提出由清算主体承担清算责任的请求，这完全是可行的也是必要的。因为在判决清算主体承担清算责任的案件中，必然牵涉到债权人与解散企业法人的债权债务关系，需要对此进行审理与认定，如果我们一方面承认未经清算的解散企业法人民事主体资格并不消灭，一方面在“清算责任判决”中又不将其作为诉讼主体对待，本身就是自相矛盾的。当然，为了取得这种内容全面的较理想的判决，法官在释明的问题上也可以走得更远些，在原告仅起诉解散企业场合，可以告知其追加清算主体为共同被告；在原告仅起诉清算主体的场合，可以告知其追加清算主体为共同被告。这在前文探讨的第一、第二种判决模式中均已作论述，此处不赘。

　　关于第二种情形，由解散企业承担债务清偿责任当然是毫无疑问的，法官应当支持原告该项诉讼请求。但是，由清算主体承担连带的直接清偿债务的诉讼请求，却违背了企业法人制度本旨，应予驳回；当然，此时法官仍然存在释明义务，应当告知原告可以变更诉讼请求。这与前述第二种判决模式讨论的情形也是一致的。

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　　[1] 考虑到语言表述的简明与方便，，本文简称为“清算责任判决”。

　　[2] 释明是大陆法民事诉讼的概念，意指当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。

　　[3] ，明确国有企业的上级主管部门、集体企业的开办者、法人型联营企业各投资主体、有限责任公司全体股东、股份有限公司股东大会选定的股东（或股东大会未选定时的董事会）为该各自企业解散后的清算主体。，法律出版社2000年5月版，第149页以下。如无特别说明，本文所称的清算主体，即指上述企业法人的投资者或者开办者。

　　[4] 参见章青山：《清算中公司的性质及其实践逻辑》，载《中国民商审判》总第4集，法律出版社2003年12月版。

　　[5] 杨兴忠：《企业法人被撤销后涉讼的若干法律问题》，《人民司法》2000年第12期。江苏高院民二庭对公司主动解散而未成立清算组的情况，基本上也采此立场，主张债权人如以该公司为被告起诉，，，待指定清算组后，根据债权人申请变更清算组为被告，，可以被告主体不合格为由驳回债权人起诉。：《公司解散及相关民事责任的承担》，载《中国民商审判》2003年第1卷，法律出版社2003年5月版。

：企业法人出现解散事由时，法人资格依然存续，但其只能从事以清算为目的的民事行为。企业法人自清算完毕，并办理注销登记之日起终止。该送审稿载于《中国民商审判》总第6集，法律出版社2004年8月版，本文以下所引送审稿相关内容均来源于此。

　　[7]刘敏：《法人解散民事主体资格的确定及其民事责任承担》，《人民司法》2002年第11期。

　　[8] 这里，笔者使用了“释明权”而不是“释明义务”的概念，按照学者的观点，，，，。参见[日] ：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年12月版，第360页。在债权人仅起诉解散企业要求其清偿债务的案件中，笔者认为尚未达到产生释明义务的程度。

　　[9] 、吊销、注销后的债务处理”专题，曾组织有关专家进行研讨，其中就涉及了清算主体不按限定期限履行清算义务的责任问题，与会多数学者赞同侵权责任说。。

　　[10] 笔者在这里使用了“释明义务”而非“释明权”的概念，因为按照笔者的理解，在这种情形下，如果不进行释明，将导致裁判结果与当事人预期产生逆转的可能。

　　[11] [日] ：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年12月版，第360页。

　　[12] 北京高院亦持此立场。参见chinacourt..当然，这种将不同主体合并审理的模式，既非必要共同诉讼，亦非普通共同诉讼，严格地讲并不属于诉的合并，但根据目前的实际情况，作为一种权宜之策，笔者认为是完全可行的。