关于公司、企业的若干考证和辨析

　　一、关于公司的语源

　　公司是舶来品，而公司一词，究竟源于何时？

　　有的公司法著作称，“公司”语出庄子〔1〕，但查无实据。经查《庄子》原文，是为“丘山积卑而为高，江河合水而为大，大人合并而为公”〔2〕。此处的“公”，系用以解释包容、协调天地阴阳万物的“道”，而非指世俗人事；文中更没有“公”、“司”二字之合用。所以，公司一词，并非中国所固有。

　　在汉语中，“公”含有无私、共同的意思，“司”则是指主持、管理，二者合在一起就是无私地主持或从事众人共同事务的意思。

　　目前所知文献中最早出现的“公司”字样，是1684年福建总督王国安上奏康熙皇帝，，内载“公司货物”若干。其原文为：“册开公司货物铅贰万陆千肆百捌拾斤，苏木壹拾贰万斤、锡肆万斤”：“开明公司货物乳香壹千玖百斤”〔3〕。至于此处所称“公司”， 究竟是指某种组织，抑或为公共或共有之意，尚不清楚。

　　有学者认为，这里的“公司”，可能是郑成功时期为翻译荷兰东印度公司的名称，吸收公司一词的拉丁文字头“com”（含有公共、共同的意思）的含义，创造的一个中文新词；而且，，也可能对其加以借鉴，建立了以公司为名的贸易组织或民间会社组织〔4〕。笔者赞同此说。因为，后来“公司”之名确由发源于闽南、台湾的民间组织——天地会传承下来，如乾隆时天地会首领罗芳伯在婆罗洲创建“兰芳公司”，自任大总统；新加坡的天地会组织称为“义兴公司”，并在英国殖民当局登记注册。太平天国时，闽南和上海的小刀会（天地会的支流），都打出了“义兴公司”的旗号〔5〕。

　　19世纪上半叶，华夏的门户被打开，西方国民涌入中国经商，国人则逐渐在商事组织的意义上来使用“公司”一词。对此所作的解释，目前所见最早为清代学者魏源（1794—1857）对西洋人的“公司”所作的描述。他生动地写道：“西洋互市广东者十余国，皆散商无公司，惟英吉利有之。公司者，数十商辏资营运，出则通力合作，归则计本均分，其局大而联”，〔6 〕实际上是把“平等主体”间的合资经营定义为公司。而在此之前，英国东印度公司于1770年在广州设立的办事处（一说约在1715年即已设立〔7 〕）以及荷兰东印度公司设于雅加达的办事处，都称为“公班衙”，是为英语和荷语中“公司”一词（英company，荷compagnie）之音、义结合的译名〔8〕。它既与西语“公司”的发音相似，而当时中国人称西洋商船的货长和东印度公司的官员（亦为货长出身）为 “大班”，故该词又有“大班之衙门”的意思。其时，关于公司的译名很乱，还有“公班牙、公班卫、公班壹、甘巴尼、康邦宜”等多种关于公司的称谓〔9〕，表明对西方的商事公司还没有固定的汉语名称。

　　从语言文字发展的一般规律来看，以“公司”一词指称商事组织，应不是魏源的发明。由于魏源思想开放，作为林则徐等沿海大吏的幕僚处理经济事务，不但十分了解东南沿海的工商和外贸活动，而且自己也实际从商，故以学者的眼光，对人们所称的公司加以记述和解释。由此看来，在商事组织的意义上使用“公司”一词，大致年代应为19世纪初或更早一些（18世纪末）。据估计，以“公司”之名来称呼工商企业，也是由海外天地会的工商界人士返传回祖国的〔10〕。

　　魏源对公司概念的解释，对后来清朝于1904年1 月颁布的《公司律》和早年的公司法著作，都产生了影响。《公司律》中规定，凡凑集资本共营贸易者为公司；又如王孝通称：“公司者，多数之人以共同经营营利事业之目的，凑集资本，协同劳力，互相团结之组织体也。 ”〔11〕

　　二、公司与洋行、公行的关系

　　中国历史上最早的公司，与洋行和公行有密切的关系。但洋行的性质和形式各有不同；公行作为中国洋行的行会，与公司亦迥然有异。

　　洋行有土洋之分。中国人开的洋行，为经营洋货的牙行，是清政府授权作为外贸中介机构的特殊牙行。清初于1685年设立海关，取消市舶司，外贸由政府特许商人办理，称为“洋行”或“洋货行”，官府向其颁发执照和授权管理外商的纹章。

　　洋行间为了防止同业竞争、实行统一定价和限制散商，便成立行会组织，亦由清廷特许，称为“公行”。公行最早出现于1720年，加入公行的洋行间没有共同或连带的经营及债权债务关系；后来清政府为了方便及强化税收，实行保商制度，由官指定公行内的殷实商人承包全行的外商税饷，公行内部再互保税饷，各洋行仍是独立经营。

　　中国的洋行和公行，缺乏平等主体间合资经营的性质，自然不是公司；中国近现代的公司，亦非由此演化而来。

　　鸦片战争前后，外商、外国公司到中国做生意，逐渐采取直接在中国境内设立行号的做法，亦称为“洋行”。它与清政府特许设立、从事并管理对外贸易的中国牙行同名，但性质殊异。18世纪时，广州就有外商开设的行号。如上述东印度公司的“公班衙”；　英商怡和洋行（Jardine，Matheson &.Co.）的前身，则于1782年在广州设立。

　　从1813年到1833年，英国逐渐取消东印度公司对华及对东方的贸易专营权，英商和其他外商蜂拥到中国经商，设立洋行，包括独资、合伙和公司行号。洋行中较著名的，还有美商旗昌洋行（Russell &. Co. ）和英商沙逊洋行（E.D. Sasson &. Co.）等。英商于1835年在广州设立的保险公司裕仁（又译“于仁”）洋面保安行，以及英商丽如银行（Oriental Banking Corporation）于1845 年在香港和广州分别设立的分支机构，则是中国人最早见到的资本主义金融公司。鸦片战争后，外商获得了在各通商口岸的自由贸易权，清朝的洋行和公行制度因而消亡，洋行遂专指外商的公司或行号。外国洋行不仅开展合法的贸易活动，从事西方工业品和中国的丝、茶、瓷器等的贸易活动，而且有组织地从事贩毒、掠卖人口、武装抢劫、走私等违法活动。

　　继而，外商藉助本国的强权及其与中国的不平等条约，利用洋行所获的合法利润和不义之财，纷纷在中国直接创办船运、银行、保险、船坞、船舶修造、公用事业等公司；后又直接设立纺织、制糖、矿冶、铁路等工厂企业。成立于1845年的广州柯拜船坞，是外国在华第一家船舶修造厂；其他外国企业，还有上海的旗昌轮船公司与祥生船厂（1862年）、香港的黄埔船坞公司（1863年）、上海的耶松船厂及香港和上海汇丰银行（1864、1865年）、天津煤气公司（1889年）等。

　　由上所述，只有外国洋行或其中的公司，才是中国历史上最早的公司。同时，外国洋行又是中国各种近现代公司、企业的直接前身，既从中成长出实力雄厚的外商投资公司，也当然成为中国官私资本的公司、企业组织之范本。

　　三、中国传统的企业

　　现在每提起公司、企业的起源，必称中世纪西欧沿海工商业城市的家族经营团体、康枚达组织，乃至罗马帝国时的包税团体和船东、商人、作坊主的组织等。其实，这些团体或组织，仅为现代公司、企业的萌芽，而非其所出之亲体；中国历史上既非与商品关系绝缘，故而也有类似的团体或组织。换言之，在中国古代或传统上，也有各种企业形式，。

　　西周时期，如《国语》所说是“工商食官”，这种格局到春秋战国时期逐渐改变，出现了私商和私人手工业。但在宋代以前，民间商品关系的发展基本停留在农民、工匠互通有无，商人居间收购、贩卖的水平上，交易方式为集市交易和城市中的“坊市制”。

　　集市交易定期进行，交易场所称为“集”、“墟”、“圩”、“场”等，至今仍存在于我国的许多农村地区。“市”即城市中的市场，系遵“王命”设立。如唐中宗景龙元年（公元707 年）敕曰：“诸非州县之所，不得置市。”〔12〕所谓“坊市制”，是指在城市中将交易市场和住宅区分开，手工业也被限制在固定地段经营，政府设“司市”、 “市史”、“市令”、“市丞”等官职管理市场。唐代以前，一直遵循《周礼》中所谓“日中为市”，即市门正午开启，禁止于罢市时及夜间进行交易。唐代因两京商业繁荣，改为将市门于天明时启，日落而闭；但对州县的市场仍规定：“当以午时击鼓二百下而众大会，日入前七刻击钲三百下散。”〔13〕当然，规定归规定，实际归实际，“坊市制”恐怕只能在京城和少数城市中得到贯彻实行。如唐人方德远曾对金陵的夜市作过描写，他写道：“富人贾三折夜方囊盛金钱于腰间，微行夜市中买酒，呼秦声女，置宴”〔14〕。朝廷得知出现夜市后，遂下令禁止，但是禁而不止。不过，在唐末以前，私营工商企业并未普遍发展起来，这也是没有疑问的。

　　自唐末、北宋时起，坊市制被冲破，出现了“前店后坊”现象，商人亦得随处设店，市镇和集市上出现了常设的旅店、酒店和牙商，企业及行会逐渐发展起来。可以说，企业这种经济主体的孕育、问世，是与市场的发展和繁荣分不开的。如《清明上河图》中描绘的宋代开封市井生活，若仅有小商小贩，而无“十千脚店”、“王家××疋帛铺”、“季家输卖×”和“××正店”等有较雄厚实力的企业支撑，要达到如此繁荣是不可想象的。又如南宋都城临安，其夜市“与日间无异，坊巷市井，买卖关朴，酒楼歌馆，直到四鼓后方静，而五鼓朝马将动，其有趁卖早市者，复起开张。无论四时皆然。”〔15〕在这些活动中，稳定经营的企业行为是不可或缺的。

　　中国古代的工商企业形式，无甚定制，“资本雄厚者称庄称行，小者曰店曰铺”〔16〕，但也不尽然。按其经营性质，可以有牙行、典当铺、票号（票庄）、账局（账庄）、钱庄（银庄、银号）、店铺、作坊、洋行（经营洋货或舶来品的牙行）等分别；行会则有团行、会馆、公所、公行等〔17〕。

　　中国传统的工商企业和行会，都是按经营的形式或性质划分的，并未反映出它们内外部组织关系上的特征。究其原因，主要是因为它们没有突破家族经营的范畴，身份关系在企业中起主导作用，缺乏人格平等基础上的经营管理及分配关系。直至清末的典当铺、票号、钱庄等，始有入股分利等“平等主体”关系的萌芽。所以，它们与独立主体间自主的合资或联合经营尚有较大的差距，因而不敌先进的资本主义公司、企业的竞争而日见式微，没有直接从中生长出中国近现代的公司、企业来。

　　四、关于中国最早的民营或私营公司

　　迫于内外交困，清政府为求自强，开展了洋务运动。洋务派先后组织或创议设立了官办企业、官督商办企业、官商合办企业等中国人自己开办的企业，是为中国近现代（国有）企业之发端，其事实清楚，功过任由后人评说。然而，中国最早由私人创办的近代企业及公司是哪一家？又源于何时？

　　进入19世纪60、70年代， 中国出现了第一批私人资本主义企业。 1862年，叶澄衷在上海开设的顺记洋杂货号，专营对外轮供应进口五金和罐头食品，是中国第一家新式资本主义商业企业〔18〕；1866年在上海设立的 “发昌机器船厂”， 是中国历史上最早的私营机器制造厂〔 19〕；1873年设于广东南海的“继昌隆丝偈”，则是最早的私营机器缫丝厂〔20〕。而到八、九十年代、尤其是甲午战争以后，民族资本创办的企业、公司有了较大的发展。

　　有著作称，张謇于1901年在南通举办的通海垦牧公司，是中国最早的民营公司〔21〕，笔者在去年出版的《公司法教程》中，亦采纳了此说。现在看来，这是不确切的。在80年代出现的民营企业中，应不乏以“公司”相称者。如有著作列举道：1886年杨宗濂等创办了天津自来火公司、同年福建商人建立了中国机器轨铜公司、1889年钟星溪创设广州宏远堂机器造纸公司、1891年上海成立了棉利公司、1893年重庆则有繁昌自来火公司，等等〔22〕。另从当时（19世纪80年代）人们的言论来看，以“公司”来称呼商事企业，已经十分普遍。如文献记载，“中国自（效法）泰西集股以来，就上海一隅而论，设公司者数十家……”：“……沪上群商，亦尝汲汲以公司为徽志矣……”〔23 〕；康有为在1888年第一次上书皇帝时，也以“公司”称呼企业；张之洞1897年的一个奏折，还提到四川创设洋烛公司、山西开设商务公司、湖南诸绅设立“宝善公司”，等等，不一而足。这些姑且不论，阜丰面粉公司（1898年）、先施百货公司（1900年）等中国近代史上有名的公司，亦确实是在通海垦牧公司之前设立的。不过，如要确切地指出近代第一家民营“公司”及其成立时间，尚待进一步考证；可以肯定的是，它的出现应在19世纪七、八十年代。

　　通海垦牧公司在南通、海门沿海占地12万余亩，招佃农植棉；垦区内的开河、筑堤、造闸等工程，均由公司承担。它是不是中国近代最早的私营农垦企业或公司呢？这个答案也是否定的。因据记载，早在1891年，买办实业家徐润就曾与人在锦州合办了“天一垦务公司”〔24〕。

　　五、公司与企业、事业、法人的关系

　　（一）公司与企业

　　企业是指经营性的生产、 流通或服务组织。 该词源于英语中的“enterprise”一词，原意为企图冒险从事某项事业，后来用以指经营组织或经营体。日文用汉字将其意译为“企业”，并传入中国。

　　公司与企业这两个概念的关系非常密切，不可截然划分；在实际生活中，二者更是交融在一起的。

　　合伙企业与公司即无法截然划分。合伙性的企业在大陆法系国家可以依法设立为无限公司或两合公司，在英美法系国家也允许成立合伙性的无限责任公司。

　　当前，作为非典型企业的合作企业和国有企业，也越来越多地与公司形式相结合。

　　在资本主义国家，以美国为代表推行“职工股权制”，使职工取得本公司的股权，将公司转为职工集体所有或由职工通过专门的信托基金加以控股。如美国联合航空公司于1994年7 月实行由职工控股的改组，改组后成为世界上最大的合作制企业之一。〔25〕发达国家的合作制或集体所有制的公司还有相互保险公司。相互保险公司以成员的互助合作为目的，由众多参加相互保险的投保人组成。另外，习惯上也将合作社称为公司，或在法律上将合作社规定为一种公司。

　　在我国，不存在自然人投资设立的合作制公司或集体所有制的公司，因为自然人设立的股份合作企业或其他集体所有制企业不称为公司。但合作制或集体所有制的主体如村、集体所有制企业、股份合作企业等，可以依《公司法》投资设立公司。鉴于合作制或集体所有制主体本身实行的是合作制原则，按照现行有关集体所有制企业法规的精神，从所有制意义上说，由其投资或控制的公司，可以归为合作制或集体所有制的公司。

　　按照国际惯例，国家同私人或民间合资经营公司，国家在公司中的股份和表决权超过50％的，就是国有公司或国有企业。德国、韩国和我国台湾地区的法律上，对此均有规定。〔26〕另外，国家参股未达50％，但实际上由国家控制的公司，也属于国有公司。例如，德国将政府参股达25％以上，其他股东均为小股东的公司，视为国有；日本国有企业中的特殊公司，即使政府投资未达半数，也都由国家予以控制。〔27〕中国在改革中，许多国有企业通过“股份制”改造或中外合资经营，转化成了公司企业。在我国，，地方和政府部门都是国家的组成部分，它们依法或经授权管理一定范围内的国有财产。因此，我国没有地方所有的公司或企业，，都属于国有公司或国有企业。

　　公司与企业概念的复杂性还表现在，在法律上和实践中，往往将二者等同起来。在市场经济发达社会的日常用语和法学著作中，一般合伙、有限合伙、隐名合伙、合作社等各种企业，乃至自然人的独资企业和非企业团体，都可以称为“公司”，无论在大陆法系或英美法系地区，都是如此。〔28〕香港甚至在法律上允许自然人的独资企业（sole　proprietorship）和合伙商号的名称中含有“公司”或“company ”的字样，只是不允许其含有“有限”的字样。国内许多公司法教材和论文，将此误解为香港法律上允许设立“一人公司”，这是不确切的。因为法律上不认为这样的“公司”是公司，它在公司注册处和商业登记证上，必须登记或注明为独资企业。

　　所以，公司和企业的概念在外延上是交*的；在不十分严格的场合，二者甚至是同一概念。一般来说，企业包括公司，公司的多数是企业。然而，公司未必都是企业，按国际惯例，公益性团体（相当于我国所称的社会团体和事业单位）也可以采取公司的组织形式；企业也不都是公司，独资企业、合伙、合作社和国有企业都不一定是公司。

　　应当指出，公司和企业的根本区别，不在于其外延上的差别，而在于二者是从不同的角度来描述某一团体或组织的特性。公司的概念，着重反映某一组织的民事法律地位及其成员和资本的联合性，较具有法律性。人们从“××公司”的名称，一般即可知晓其具有主体和资本的联合性，并可了解其成员承担民事责任的方式，但无从反映其活动性质。企业的概念，则是着重反映某一组织体具有经营的性质，因而较具有经济性。人们从“××企业”的名称，可以了解该组织须进行经济核算，关注投入产出的效益，但无从了解其民事法律地位。

　　（二）公司与事业

　　从团体和组织的意义上说，“事业”一词在我国有特定的含义。它是指与企业相区别的非经营性组织，特点是不以营利为目的，经费可能不来源于自身经营，、从事教科文卫等公益活动或兼有经营性的组织，如学校、研究院所、广播电视台、报刊、出版社、政府资助设立的各种团体等。

　　但在日本和我国台湾地区，从团体和组织的意义上说，“事业”是指各种营利性和非营利性的组织以及个体经营，它在外延上包括企业：企业是指营利性的事业；政策性经营的国有企业和其他非营利性的公司或企业，则称为事业，而不称为企业，同时事业也可采取公司的组织形式。

　　随着我国市场化改革的深化及进一步与国际接轨，从事各种活动的组织、尤其是可以实行企业化经营的非经济组织（目前多为“事业”单位），已经并将越来越多地采取公司的组织形式。可以预见现行法关于公司是企业的规定，最终将会根据实际需要进行修改。

　　（三）公司与法人

　　我国《公司法》规定，公司是企业法人。从我国的立法、司法和法学界通行的理论来看，这一规定的本意是，凡在我国合法登记为法人的公司，其经营管理和财产责任是完全独立的，可以不受他人干预而自主经营，并以公司资产对公司债务承担有限责任。然而，从中外法人制度的实际情况看，公司与法人的关系是比较复杂的。

　　法人制度的实质和根本作用，在于赋予一定的团体或组织以独立参与民事流传、参加民事法律关系、充当管理或被管理的主体以及参加诉讼的资格，以免团体或组织体的成员以各自的名义从事活动而造成不便。至于法人的外部支配关系、内部的组织和运作方式、其财产的独立性和财产权的行使机制，法人制度是不调整的。例如，依我国的《民法通则》，国家机关也是民法上的法人，而实际上，每一个具有法人资格的国家机关都不是独立的，它们依法处于一定的权力支配体系中，其活动经费或财产则不足以对其行为造成的各种后果承担全部民事责任。正因为这样，才需要有国家赔偿制度。在国外，公司与其成员的分离不完全的无限公司、两合公司等，也可以具有法人地位；之所以如此，是为了方便其参与民事流转、接受政府管理和承担民事责任，而非使之摆脱股东的控制。

　　因此，从公司和法人的关系来看，公司概念反映的是公司内部的组织关系；法人概念则是外在的，它是从形式上、从外部赋予公司或其他组织以独立的名义。换言之，在内部组织和财产关系上千差万别的公司和组织，都可以具有法人地位，藉此方便地从事活动；而法人资格并不能、也不在于为某一公司或组织谋取其内部组织关系上的自主权和独立的财产责任。对于子公司及我国国有的企业和公司来说，则法人制度只能解决其以自己的名义参加民事流转和承担民事责任的问题，而不能解决母公司或行政机关对其不恰当干预的问题。后者须由企业、公司制度本身法律关系的设计来解决，是否令其成为法人并非关键所在。不具有法人资格的无限公司（在一些国家是法人）、分公司、分行等，亦可以经营得很灵活、很有效。

　　公司是一种客观存在的社会组织，但其作为合法主体的法人资格则是法律授予或拟制的。晚近在各国法律上，有采行“法人拟制说”的倾向。其主要表现，一是避免对公司和股东双重征税，渐成国际共识和惯例。据此，在计算股东应纳的所得税时，须按照其投资的公司或企业已经缴纳的所得税进行调整。这样，不管投资、再投资的环节有多少，最终就其孳息纳税的主体被定位为自然人，公司的纳税主体资格及能力的虚拟性被凸显出来。此外，“刺破公司面纱”或否认法人人格的做法，其前提也是法人拟制说。

　　注：

　　[1]见武忆舟《公司法论》，台北1984年版，第11页。

　　[2]庄子《杂篇·则阳第二十五》。

　　[3]转引自罗炤《寻找“公司”的源头》，《中华工商时报》1995年8月11日。

　　[4][5]参见上引罗炤文。

　　[6]魏源《筹海篇四》。

　　[7]见《中国大百科全书·经济学》（Ⅲ）， 中国大百科出版社1988年版，第1141页。

　　[8]参见《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1980年版，第280、625页。

　　[9]参见《汉语外来词词典》，上海辞书出版社1984年版，第113、121页。

　　[10]参见前引罗炤文。

　　[11]王孝通《公司法》，商务印书馆1912年版，第1页。

　　[12][13]《唐会要》卷八六。

　　[14]方德远《金陵记》。

　　[15]耐得翁《都城纪胜》。

　　[16]张镜影《公司法上的问题》，《法学论集·中华学术与现代文化丛书》第九册，（台北）中国文化大学出版部1983年版，第480 页。

　　[17]参见许涤新：《政治经济学辞典》（上），人民出版社1980年版；《中国大百科全书·经济学》（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ）。

　　[18]见《中国大百科全书·经济学》（Ⅲ），第1144—1145页。

　　[19]见《辞海》（缩影本），第492页。

　　[20]同上，第1178页。

　　[21]见前引《公司法论》第4页。

　　[22]参见孙毓棠《中国近代工业史资料》第1辑下册、 陈真等《中国近代工业史资料》第1辑，转引自黄速建《公司论》， 中国人民大学出版社1989年版，第84页。

　　[23]转引自方流芳《中西公司法律地位历史考察》，载《中国社会科学》1992年第4期。

　　[24]见《中国大百科全书·经济学》（Ⅲ），第1123页。

　　[25]据VOA《时事经纬》，1994年7月23日。

　　[26][27]参见史际春《国有资产管理国际惯例》，《国际惯例书库③》，海南出版社1993年版，第602、705页。

　　[28]参见范健《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第85—86页；《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版， 第188页。如后者称：公司“这一术语也经常用来指法律上的合伙，甚至还可以指个人经营者。”