商标使用再许可之我见

　　商标使用再许可是商标使用许可的特殊类型，形象地说，就是一种连环许可：注册人许可被许可人使用注册商标，同时授予被许可人再许可的权力，则原被许可人可作为再许可人与他人签订商标使用再许可合同，许可再被许可人使用该注册商标。商标使用再许可是近年来出现的新事物，《商标法》及其实施细则均未对它做出规定，笔者在此提出自己的一些粗浅看法，仅供大家参考。

　　一、经济的发展必然产生商标使用再许可

　　时代日新月异，现代经济的高速发展和市场竞争的日趋激烈使企业深深认识到，仅仅依靠自己的力量是不够的，需要联合其他中、小型资本，借用他人的力量进一步扩大企业规模以占领市场。对大企业来说，用商标使用权和专有技术等无形资产作为投资无疑是上乘之策，这是一本万利的买卖，一次投入，多次增值，就像复印机一样，实现了低成本扩张;另一方面，众多中小型企业为了迅速在市场上站稳脚跟，在短期内获取较大的经济利益，大多选择与知名品牌联手，利用他们良好的市场声誉和先进的管理经验，使自己有较高的经营起点，大大减少了创业风险。

　　然而，囿于地域的限制，注册人所掌握和了解的也仅仅是本国或周边国家的经济态势和投资环境，在这些地方可以通过考察各种经济指标来确定合作伙伴。但在相距遥远的国家大规模投资，逐个考察被许可人的资信能力就未免代价过高了。在这种情况下，在本地挑选一家资信条件较高的企业作为被许可人，授予他一定的再许可权力，由该企业负责在本地区与他人签订商标使用再许可合同，既可以使注册人迅速扩大经营规模，又为其节约大量人力、物力、财力、精力，不啻为一个事半功倍、成效显著的好方法。因此，商标使用再许可是经济发展的产物，具有现实存在的价值和意义。

　　二、《商标法》对商标使用再许可没有做出明文规定。

　　我国《商标法》及其《商标法实施细则》并未提及商标使用再许可制度，只是对商标使用许可做出规定，《商标法》第26条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。商标使用许可合同应当报商标局备案。”《商标法实施细则》第35条规定：“商标注册人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同。”按照这些规定，许可人只能由注册人担任，再许可权力人不能以自己名义再许可他人使用注册人的商标。这是因为我国采用不注册使用与注册使用并行，只有注册才能产生商标专用权的商标制度。商标权是商标注册人对其注册商标所有的权力，包括商标所有权和与此相联系的商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标使用许可权、法律诉权。商标权只能由注册人享有，其他利害关系人，如合法使用人等不完全受《商标法》的保护。因此许可人只能由注册人担当并可以确保注册人及时维护自己的合法权益，保证许可使用的质量，便于维持商标的信誉。但是，随着经济的进一步发展，以限制许可人的方式来严格控制许可的范围就有些跟不上时代了。商标权在本质上是财产权，商标使用许可是商标权的一部分，注册人运用该权力的方式包括自己亲自行使，也包括授权他人代为行使，如何行使这项权力应该属于私有领域而不应由行政管理程序严加控制。

　　三、法与实践脱节而出现的问题。

　　(一)名义问题

　　《商标法》规定商标使用许可只能由注册人作为许可人许可使用，即许可人名义只能是注册人。而实践中，再许可的注册人与再许可人往往关系非常密切，可能是同一个法定代表人，两个企业间互相参股或同属一个企业集团内部的兄弟或母子公司。他们给予彼此充分的信任，商标注册人在授予对方再许可的权利时，约定再许可人以自己名义进行再许可。商标权虽经政府注册才能生效，但也是一个完全的无形财产权，具有绝对性，商标权人有权自由处分。商标权人在不损害社会公共利益的条件下，在平等自愿、诚实信用的基础上与他人签订商标使用许可合同，授予他人对注册商标的使用权和再许可权是合法有效的，符合《民法》及《合同法》的精神及原则，应当受到法律的保护。原被许可人即再许可人依约定以自己的名义许可他人使用注册商标也应该具有法律效力。但需特别注意的是，再许可人以自己名义签订商标使用再许可合同时，应对再许可权力的来源加以说明，注册人的名义和地位也应该予以特别标注，以明确整个法律关系，区别各自的权利义务和责任归属。

　　(二)签订商标使用许可合同的主体问题

　　既然《商标法》规定只有注册人才能作为许可人许可他人使用其注册商标，则只有商标注册人才能与再被许可人签订商标使用许可合同，这便和现实中的情况产生了矛盾。因为注册人之所以将再许可权力授予他人，正是因为由于其地域、精力等因素不方便行使或不能充分行使，才将该权力部分地授予他人。若每一份商标使用再许可合同仍由注册人与再被许可人签订的话，则并未减轻注册人的负担，不利于其迅速扩大经营规模，这是与注册人即权利人的意愿相违背的。

　　(三)责任承担问题

　　商标使用再许可合同的责任归属与合同签订的主体是一个问题的两个方面，商标使用再许可合同的双方都应接受合同的约束，完全、适当地履行合同约定的义务，若没有履行或履行不当，须承担由此产生的合同责任。商标使用再许可合同由注册人还是由再许可人签订便决定了合同责任归由注册人还是由再许可人承担。

　　(四)支付许可费用问题

　　实际操作中，商标使用再许可合同约定许可费用的支付方式是多种多样的，依再许可人的劳动付出多少和注册人、再被许可人的关系亲远不同而不同。总的来讲，有3种付费方式：全部付给注册人，全部付给再许可人或者由注册人和再许可人按约定分享。而按照《商标法》的规定，注册商标由注册人许可他人使用，所以商标局开具《商标使用许可备案通知书》时，只能以注册人为许可人，这就会在许可费支付问题上产生矛盾，尤其是再许可人是外国人或国外企业时，许可费汇出境，海关要求再许可人(付款人)必须出示商标局开具的《商标使用许可备案通知书》，并以许可人为受款人，则许可费只能汇给注册人，而事实上是应该付给再许可人的，这无疑会加重当事人实际操作上的困难。

　　四、对于商标使用再许可制度的认可及规范

　　笔者认为，一种制度的产生，就有一定的历史必然性，随着经济的发展，商标使用许可的主体和客体都发生了较大变化，需要对其加以扩充，我们应当将商标使用再许可纳入到我们的商标法律规范体系中。承认非商标注册人得到授权也可以许可他人使用注册商标，并对商标使用再许可的条件、权利义务、责任承担予以规定，从而进一步丰富商标使用许可制度，更好地规范商标使用许可行为。

　　(一)商标使用再许可行为发生的条件。再许可行为的发生有个前提条件，即再许可权力的存在，通常情况下它的授予都是由注册人在与被许可人签订商标使用许可合同中以特别条款表明，该被许可人在某种条件下享有商标再许可权力，若商标使用许可合同未标注再许可权条款，则被许可人也可在得到注册人单独出具的再许可授权书的情况下，将该商标许可他人使用。因此，“再许可”的发生有前后两个不可或缺、紧密相联的阶段，第一阶段是注册人与再许可人签订商标使用许可合同，被许可人获得注册商标的使用权和再许可权力。再许可人首先应是该注册商标的使用人，如果再许可人并不使用这个商标，则即便被授予了再许可权，也只能以注册人的名义代为行使，即以注册人的名义签订许可合同，以注册人的名义提请备案，权利义务由注册人承担。其实质也就是受注册人的委托，代理其实施商标使用许可行为，而非商标使用再许可。这样做，可以促使再许可人基于自身利益妥善行使再许可权力，自觉维护注册商标的信誉。第二阶段，再许可人行使再许可权力，与第三人即再被许可人签订该商标的再许可使用合同，再被许可人拥有该商标的合法使用权并对其再许可人负责保证使用商标商品的质量。

　　(二)再许可权的授予方式。商标使用再许可权授予有许多方式，注册人可以寻找一个总的再许可权人，;或者，注册人也可以“分片治之”，在注册商标有效区域内按地理位置或经营策略需要划分片区，分别挑选不同的再许可权人，由他们进一步完成商标使用再许可工作。理论上讲，只要注册人同意，这种连续授予再许可权的行为可以一直延伸下去，即找到一个、两个乃至更多的再许可权人帮助注册人扩大商标使用规模。但实践中出于维持商标信誉及保证良好、一贯的商品质量，商标使用再许可往往慎之又慎，注册人谨慎挑选再许可人并约定限制条件予以约束商标使用再许可行为。

　　(三)再许可人与再被许可人的权利义务。商标使用再许可合同签订生效后，再许可人和再被许可人承担合同产生的权利义务。再许可人有权对再被许可人使用注册商标商品的质量予以监督，可依合同约定在合理时间以合理方式对其商品及生产方式进行检查。再许可人应保证再被许可人使用该注册商标的合法性，不因其对注册商标的使用而被任何第三人提出质疑。负责保证被许可使用的商标在许可期限内持续有效，向再被许可人提供与注册商标有关的专有技术和相关的经营模式、管理方式。再被许可人应保证所生产的商品质量不低于再许可人相同的商品质量，再被许可人善意使用注册商标标识，不得擅自改变注册商标的文字、图形及其组合，不得违反约定超范围使用该注册商标，不得将注册商标与其他容易引起混淆的名称、字号连用，不得恶意淡化使用该商标。再被许可人应在其生产的商品包装上标明自己的厂名、厂址，以和注册人及再许可人的商品相区别，再被许可人不得擅自将该注册商标许可他人使用，再被许可人应按合同规定的数额和方式向注册人或再许可人支付商标使用费。

　　(四)商标使用再许可争议的解决。商标使用再许可合同履行过程中发生纠纷，由再许可人与再被许可人依法律或合同的约定，通过协商、调解、申请仲裁或提起诉讼等方式予以妥善解决。如果再被许可人违反合同的同时，恶意使用商标，侵犯了注册人的商标专有权，可由再许可人或注册人向侵权人所在地或侵权行为地县级以上工商行政管理机关控告或检举，。

　　需要指出的是，商标使用许可分为独占使用许可、排他使用许可，一般使用许可。独占使用许可即只能由被许可人独家使用注册商标，注册人和任何第三人都不能使用;排他使用许可是指该注册商标可由注册人和被许可人两家使用，排斥任何第三人的使用;一般使用许可则可以由许可人和多个被许可人同时使用。在司法实践中，独占使用许可合同的被许可人可以以自己名义独立行使诉讼权，，但因为商标使用再许可合同由两个以上被许可人或再被许可人同时使用该注册商标，因此只能是一般许可，，用以维护自己的合法权益。

　　商标使用再许可合同中再许可人违反约定恶意行使再许可权力，滥加许可或不当许可的，注册人可依约定收回其授予的再许可权，但对先前合法签订并已履行的商标使用再许可合同不应具有追溯力;若侵犯注册人的商标专用权，注册人还可以通过对再许可人提出控告、检举或提起诉讼等法律手段，依法追究其责任。