保险人缔约信息义务的边界（下）

　　（三）“特约条款”

　　特约条款是指保险合同的当事人于保险合同的基本条款外，另加约定，承认履行特种义务的条款，又称“个别议商条款”。“特约条款”源自于英美法上的担保（Warranties），或译为保证。英美法上之担保，有肯定担保（Affirmative warranty）与允诺担保（Promissorywarranty）之分 。[1]肯定担保在于有关订约时（现在）或订约前（过去）某一事实之存在或事务状态之陈述的真实性，若非属真实，不论是否影响危险评估，保险合同自始不生效力或得解除使溯及失效。允诺担保在于担保有关合同订立后（未来）某一作为或不作为之履行或某一事实之存在，若有违反，将使保险合同自违反时起失效或得终止使自违反时起向后失效。[2]

　　普通法中的保证原则为保险人在保险合同中进行欺骗和设置限制创造了条件。另外，承保危险条款——即使是用黑体字标注，用普通人能理解的语言进行表述，也可能是恶意的——这种不合理表现得更加明显的时候是该条款是用小号字体印刷的，很可能隐藏在合同冗长晦涩的条文中不易发现——保险人在很多保险合同中的措辞是没有保险专业知识的普通人所难以理解的。因此，在适用于非海上保险后，由于保险人发现保证之好处，乃开始在保单中无限制地使用保证条款，以特约条款的方式扩大担保范围，致担保条款之滥用，其结果纵使投保人或被保险人已尽最大善意，但只要轻微违反所担保的陈述就会导致保单无效，这些担保演变成了隐藏在投保人或被保险人身边且时时威胁其权益保障的不公平的陷阱。保险人甚至因此赢得“伟大的拒赔者”（the great repudiators）之封号。[3]上述种种问题导致了立法和司法对保险人运用保证条款进行限制。另外，，许多的判决结果都是运用禁止不公平优势原则的结果。[4]

　　鉴于上述，，常倾向于保护被保险人。保险人努力搜寻被保险人对保证的违反，以便解除被保险人对保单的权利；法庭则通过严格的法律规则进行解释，对被保险人予以救济。：除保险单明文为担保之规定外，被保险人的说明或陈述并不因见诸于保险单文本即解释为担保。[5]

　　我国台湾地区“保险法”用一节共6 个条文规定了“特约条款”，将“特约条款”定义为“为当事人于保险合同基本条款外，承认履行特种义务之条款”（第 66 条），而且“与保险合同有关之一切事项，不问过去、现在或将来，均得以特约条款定之”（第 67 条），“保险合同当事人之一方违背特约条款时，他方得解除合同；其危险发生后亦同”（第 68 条）。当这些“特约条款”均属于投保人方面应履行之义务时，其性质就类似于英美法上的担保条款（Warranties）了。当此情形下投保人违背特约条款，无论保险危险是否发生，保险人均有权解除合同。

　　我国 2009 年《保险法》关于“特约条款”的规定见诸于第 18 条第 2 款：“投保人和保险人可以约定与保险有关的其他事项。”学界一般认为这即是“特约条款”的规定。[6]也有学者认为是“任意条款”（Voluntary clauses）或任选条款，[7]意指由保险合同当事人任意选定的条款。第 18 条第 2 款规定的“特约条款”是与本条第 1 款规定之保险合同基本条款（法定条款）相对应的概念，其范围应当在第 1 款所列基本条款之外，当事人特约并同意的其他条款。至于何谓“与保险有关的其他事项”，我国 2009 年《保险法》未进一步规定其边界范围、规范条件等。目前，。这些条款皆经审酌保险条款之一般性情形，兼顾保险法的规定与一般合同应具备的条款而成保险合同所称之基本条款。因此，在实务中常显这些基本条款之不足，须保险人与投保人或被保险人另行约定特别条款，以补其缺失。那么，保险人对“特约条款”是否具有信息说明义务，值得讨论。在司法实务中，只要投保人或被保险人在因有“特约条款”的保单上签字，。例如，在迟某与华泰财产保险股份有限公司某分公司（以下简称华泰保险分公司）财产保险合同纠纷一案中，针对双方于争议保单《华泰机动车辆综合保险单（正本）》的正页之“特别约定”条款第 4 条关于承保车辆在保险期限内，从发生第三次保险事故起，每次赔款递增 5% 的免赔率的约定，，上述特别约定条款，是合同的组成部分，迟某在印有特别约定的保险单上签字确认，应视为其已对该合同所有条款知悉，故其以华泰保险分公司未能明示特别约定中的第 4 条内容为由，要求确认该条款无效的上诉理由不能成立。[8]

　　“特别约定”一般均为投保人或被保险人设定的义务，保险人往往利用“特别约定”变相达到扩大免责范围的目的，这使“特别约定”成为保险人在基本条款外设定用于限制和排除被保险人实体权利，同时免除保险人实体义务的手段，因此，此类“特别约定”之性质实与责任免除条款无异。本文认为，判断保险人是否应对“特别约定”或“议商条款”进行信息揭示的准据在于对“特约条款”义务性质的认定。在保险合同条款中，何者为保险人单方拟就的格式化保险条款，何者为个别议商条款，从合同条款的外观是否可以作为判断的基础？以合同条款之外观为判断基础本无问题，因只要该条款于合同中被“明示”为“特约条款”或“个别议商条款”，就应认定为其是“特约条款”或“个别议商条款”。但以外观为判断的基础往往只具有推定的效力。换言之，徒有“特约条款”或“个别议商条款”之外观，但该条款事实上却根本未经过双方的议商，而只是保险人单方打印上去的，投保人或被保险人也未予认可，那么，仅从外观推定其为“特约条款”的基础就动摇了；反之亦然，虽有格式化保险条款之外观，但并非就已经确定为格式化保险条款，只要有证据表明合同双方当事人在订约过程中，就其中的某些条款确实经过自由意思磋商，且条款之拟定人或使用人（保险人）一方确有让步或修改之真意，则该条款即使在格式条款中也可以转换为“特约条款”或“个别议商条款”。对达成合意的“特约条款”已和普通合同条款无异，是交易双方平等协商的结果，双方均应受其拘束，自无须再互为说明。

　　五、尾论：对保险人缔约信息义务边界规制之建构

　　保险合同上“重要信息”的判断标准，应以对投保人作出缔结合同的决定是否有实质性的影响为重要考虑。依据消费者“知情权”之法理，这些对投保人缔约具有“实质性影响”的事项，是其“有权知悉”的事项。这亦可构成另一“有权知悉”标准，即是指在一般的投保人或被保险人决定是否签订保险合同的思考过程中只要有一个斟酌的合同条款或事项信息对其是否缔约及如何缔约之判断产生影响，即为标准。在此一“实质性影响”标准和“有权知悉”标准下，投保人在明了条款或事项的真实意义后，或拒绝签订该保险合同，或提出相关变更条件或其他要求。此一条款或事项即构成“重要信息”或“要素”。对此“重要信息”或“要素”，保险人及其代理人应主动履行提示注意、建议及说明义务。“特约”亦为保险合同的构成部分，亦会对承保范围构成影响，自然也会影响投保人在订立保险合同时的判断，故应将其列入“重要信息”。客观上，“重要信息”并不以保险合同条款所列的事项为限，因此，应将“重要信息”扩张解释为，对投保人在订立保险合同时，作缔约判断具有实质性影响的信息或事项。

　　以上为“重要信息”的抽象判断准据，具体到保险合同实务中尚须具体斟酌，具体到不同保险种类，会有所变化。对何谓对投保人缔约决定有实质性影响的事项的认知，既要考虑保险人对重要信息的认知，又要考虑投保人或被保险人对重要信息的认知。保险人对重要信息的认知是基于保险专业知识与技术的认知，保险人本于最大诚信原则应充分地对其认知的重要信息向投保人或被保险人提示注意，并提供适合性建议及说明；投保人或被保险人对重要信息的认知，是一个具有完全民事行为能力的普通外行人的认知，其认知程度和水平定与保险人有具体差异，亦可能将在保险人看来极简单明了的一般性条款或事项认定为重要信息。此情形下，保险人不能因此拒绝对“简单明了”的信息或事项进行释明。

　　基于上述思考，本文认为，应考虑建立将投保人或被保险人询问事项推定为重要事项原则，对投保人或被保险人询问之事项，保险人均应履行明示及说明义务。但必须注意的是，“询问说明规则”只能是辅助性规则，不能对所有保险合同条款信息都采取询问说明规则。因为缺乏保险知识、专业技术与经验的投保人或被保险人往往并不清楚或不知道他们需要询问什么，何为缔约之“重要信息”或“要素”，如以“询问说明规则”为主导性规则，则就失去了立法设立保险人强制说明义务制度的宗旨和意义。因此，保险人缔约信息义务规则的协调，只能以保险人主动提供信息规则为主导，对投保人或被保险人询问说明为补充，并以此设计针对不同合同信息的主动揭示规则和询问揭示规则。对于列入保险合同中的重要信息，保险人应当主动履行信息揭示并释明的义务；对投保人或被保险人询问之信息应推定为重要信息而为揭示并说明；对于未列入重要信息，且投保人或被保险人亦未询问的信息，并有合理理由确信该投保人或被保险人具有完全民事行为能力的谨慎投保人的理解力且有理解的机会者，保险人可不为主动说明。比如合同中之姓名、地址、年龄、性别等显明易知条款、双方议商条款等无需使用保险人信息义务规则特别加以规范。，保险人对一般的、共同的、投保人能充分预测的和不必说明的重要事项未进行说明，视为未违反说明义务。[9]

　　综合上述，本文认为，保险人缔约信息义务边界的规制，应以“重要性标准”之建构为中心考虑，而“重要性标准”的判断应以对接受信息的一方作出是否缔结保险合同的判断所产生的影响程度为重要考虑。我国 2009 年《保险法》把明确说明的对象限定在“免除保险人责任的条款”难以涵盖对投保人缔约决定具有实质性影响的全部“要素”，如理赔条款、投连险之收益条款、现金价值条款、宽限期条款等，虽不属于“免除保险人责任的条款”，但会直接影响投保人的缔约判断。易言之，“免除保险人责任的条款”为“重要信息”范畴之构成部分，将保险合同中“重要信息”作为保险人缔约信息义务的边界可更周延地保护投保人、被保险人和受益人的合法权益。同时，将“非重要信息”排除于保险人信息义务之外亦可有效限缩保险人的缔约成本。换言之，“重要性标准”不是“包罗万象”的，而是有限的。过窄或过宽的信息量或使保险消费方信息过度失灵或使保险经营方信息义务过度。强制保险人揭示其所掌握的全部主、客观信息是保险人无法负荷的，也是无效率的。因此，必须对保险人缔约信息提供的量予以合理界定。列入“重要信息”范畴的信息应是投保人缔约决策所必要的信息，该必要非保险人的必要，亦不是保险消费者个体的必要，而是指能够最大限度保障保险交易实质公平的信息量，使处于合同信息劣势方通过信息优势方的主动充分披露必要信息克服其信息赤字或瑕疵或错误所致之不利益。在立法技术上，可以采取具体列举和抽象概括相结合的方法，明确列出保险人缔约前应主动披露的保险合同中包括免除保险人责任条款、投保人或被保险人义务及其违反效果条款等可能对投保人缔约决策产生实质性影响的重要信息，并予以充分、准确、及时、有效的揭示与释明。基于重要性标准，本文认为，保险人缔约之际信息义务的度量范围应包括：（1）投保人所负担的费用、保费及其费率的变化及其结构信息；（2）保障风险的范围；（3）免除或限制保险人责任条款；（4）投保人或被保险人义务及其违反效果条款；（5）权利行使期间及撤销、解除、消灭期间条款；（6）投保人或被保险人询问的事项；（7）投保人或被保险人权利放弃效果条款；（8）具有保证性质的特约条款；（9）投资收益及其风险条款；（10）行政法规和部门规章确定披露的信息；（11）可期待的给付及其计算和销售成本信息。其他对投保人缔约判断具有实质性影响的信息。“其他对投保人缔约判断具有实质性影响的信息”即是一概括条款，人类的行为受制于“有限理性”（bounded rationality），即是说，人在接收、储存和处理信息的能力是有限的，[10]人的“有限理性”决定了无法列举出所有保险人应提供的重要信息。

　　注释:

　　[1]约翰·F·道宾认为，保证分为肯定担保（Affirmative warranty）与允诺担保（Promissory warranty）是万斯（Vance）教授的分类。Affirmative warranty 是合同成立前关于某事实的说明，而不涉及合同成立后的问题，如果该说明在合同成立前不真实，则保单自始无效。Promissory warranty 则是对某事物将来真实或持续真实所作的表述或允诺。法庭的立场一般是，除非保证明确表明是允诺担保，否则就将其作为肯定担保处理。参见同注 1 引书，第203 页。

　　[2] 林勋发、梁宇贤、刘与善等：《商事法精论》，今日书局有限公司出版 2005 年版，第 680 页。

　　[3]同注 2 引文，第 680 －681 页；另参见蔡丽照：《保险法上确定与控制危险之方法》，1976 年 1 月发行，第 118 －119 页。

　　[4] ［美］基顿·R．E．、威迪斯 A．I．：《保险法：基本原理、法律原则与商业惯例指南》（学生版），西部出版公司 1988年版，第 627 页（Keeton R．E．and Widiss A．I．，Insurance Law：A Guide to Fundamental Principles，Legal Doctrines，and Commercial Practices，Student Edition，West Publishing Co．，1988．p．624．）。第 627 页。

　　[5]Moulor v．Insurance C．，111 U．S．335．转引自蔡丽照：《保险法上确定与控制危险之方法》，1976 年 1 月发行，第119 页。

　　[6]曹兴权：《保险缔约信息义务制度研究》，中国检察出版社 2004 年版，第 224 页。

　　[7]李玉泉：《保险法》（第 2 版），法律出版社 2003 年版，第 146 页。

10216 号民事判决书。

年5 月22 日宣布的91 号第36642 判决。转引自廖建球：“论保险人的说明义务”，西南政法大学硕士学位论文，2005 年 4 月 10 日，第 23 页。

　　[10]［英］安东尼·奥格斯（Anthony I．Ogus）：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社 2008年版，第 42 页。

对外经济贸易大学副教授·于海纯

延伸阅读：

保险人缔约信息义务的边界（上）