中国《破产法》实施三年的实证分析（下）

　　关键词: 破产法/立法预期/司法实践/解决路径

　　内容提要: 中国《破产法》试图通过引进重整制度与管理人制度等先进的破产制度，实现其市场化破产导向的目标。但是由于转型期的经济社会环境制约 加上立法的缺陷以及对破产法功能认知的不足，导致立法预期并没有在司法实践中圆满实现。为了突破制约破产法实施的困境，有必要从立法、司法、行政与市场四个方面改善破产法发展的环境。

　　四、和解制度的立法和司法实践

　　（一）和解的基本立法框架

　　《破产法》第九章专章规定破产和解。。债务人申请和解需提交和解协议。和解协议经出席无担保债权人会议的二分之一以上债权人同意，且同意债权人所代表的债权额占无担保债权总额三分之二以上，。和解协议对担保债权人不产生效力。[1]

　　（二）司法实践

　　截至本文完成之日，并未发现严格的根据《破产法》进行和解的案例。

　　（三）立法预期与司法实践差距的解释

　　从降低风险的角度，担保债权人选择作为担保的财产必然是企业中的优质资产。为了维持营运，困境企业选择解困制度时，首先要保留的必然是担保财产。重整制度的有效性之一就是通过自动中止、强制执行等司法制度约束担保债权人参与公司拯救。可以说，没有对担保财产的约束，企业拯救很难成功。例如，在1992年以前，加拿大适用的是1985年《破产法》。该法仅向债务人提供针对普通债权人的保护，而对担保债权人则没有约束力。由于对担保债权人没有约束力，几乎没有困境中的企业适用1985年《破产法》进行重整。但是当时的另一部法律，公司债权人和解法案（Companies’ Creditors Arrangement Act, ，免于债权人追债，而且其效力不仅及于无担保债权人，而且及于担保债权人。由于CCAC可以约束担保债权人，。[2]

　　《破产法》规定和解制度旨在为重整制度提供替代性企业解困制度。也就是说和解制度的目标也是为了保留债务人的营运价值。在债务人财产（尤其是核心资产）一般成为抵押财产的现实条件下，如果和解协议对担保债权人不产生效力，保留营运价值是不可能的。可以设想，如果和解协议生效后，公司有价值的担保财产都变卖支付给担保债权人，和解协议只能约束没有价值的财产，那么和解的意义安在？所以，从保留营运价值的角度，当前《破产法》规定的和解制度很难成为重整的替代制度。在《破产法》起草过程中，笔者即质疑和解制度的可操作性问题，主张既然已有重整制度，就应废除和解制度。现在这种制度成本重叠已成现实。

　　五、清算制度的立法和司法实践

　　（一）基本立法框架

　　根据《破产法》，破产清算中财产的清偿顺序对担保债权人没有约束力，担保债权人可以直接就担保财产行使担保权；[3]管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。债权人会议通过破产财产分配方案后，。，由管理人执行。[4]

　　根据第一百一十三条，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

　　（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

　　（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

　　（三）普通破产债权。

　　破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

　　破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

　　（二）清算立法的预期目标与现实挫折

　　从立法的结构上看，《破产法》把清算制度放在重整与和解制度之后。此外，根据《破产法》第78条，在重整期间如果发现足以表明重整没有希望的情形，也可以把重整程序转化为清算程序。立法显然预期当事人先进行重整或和解谈判，只有无法达成拯救企业的一致或者拯救计划不具有可操作性的条件下，才适用清算程序。问题是，实践中出现的许多清算案例并没有象立法预期的那样干净利落地变卖并分配资产，而且最大的几个清算案例却在清算与重整的选择之间充满争议，使得立法的预期目标再次在现实面前受挫。三鹿破产清算和东星航空破产清算案即为例证。

　　2.1三鹿破产案

　　三鹿集团是婴儿奶粉生产企业。由于在奶粉中添加三聚氰胺的丑闻被曝光，三鹿奶粉销售陷入困境。2008年12月18日，一位债权人向石家庄中院申请三鹿破产，。2009年2月12日，。至此，作为中国最大的乳制品企业之一，拥有数十亿资产的三鹿集团成为河北省第一家破产的大企业。清算组作为破产管理人。三鹿主管部门和地方政府等行政机构在清算组中占主导地位。这种管理人模式为三鹿破产奠定浓厚的政府背景。法庭指定三鹿最大的债权人之一一石家庄发展投资有限责任公司法人代表为债权人委员会主席。2009年2月12日召开第一次债权人会议，通过了管理人提出的资产管理方案和财产变价方案。

　　破产清算方案主要包括三部分：(1)资产公开挂牌拍卖；(2)债权转让，三鹿最大的债权人之一，河北国信资产运营有限公司，以两折收购许多供应商的债权。此外，多家三鹿经销商也将自己的债权出售给三鹿的全资子公司三鹿商贸；(3)职工安置，三鹿破产采取职工安置和破产重组同步的策略。凡原与三鹿集团有劳动合同的职工，自愿参加重组的，由重组方承诺全员聘用。与三鹿集团没有劳动合同的职工，重组方与职工双向选择。离开三鹿集团的，办理终止劳动合同手续。参加第一次竞拍获得三鹿集团核心资产的北京三元股份已经承诺全员聘用三鹿职工。

　　三鹿破产案留下一个最关键的问题是：未来潜在的三聚氰胺受害儿童的医疗救助及其赔偿费用如何保证？三鹿曾经拿出一部分资金交给奶业协会代为清偿。此外，患者婴儿所在地的地方政府拿出部分钱买单。2009年11月20日，，终结三鹿集团的破产程序。裁定显示，三鹿对普通债权的清偿率为零。这意味着，三鹿已无力承担未来潜在的三聚氰胺受害儿童的任何赔偿。但是，11月27日，就在三鹿破产清算结案之后，。由于三鹿已经清算，这种民事赔偿只能无疾而终。[5]也就是说，三鹿破产清算结案意味着排在后面的潜在的毒奶粉受害者彻底失去赔偿来源。

　　针对三鹿这种涉及大量潜在未来侵权债权人的破产案件，国际上的通行做法不是选择破产清算，而是走重整程序。在重整的框架下设立专门的基金用来对潜在的未来侵权债权人进行有序赔偿。即使企业没有能力继续营运，走重整清算之路相对于破产清算也对潜在的未来侵权债权人有利。[6]何况三鹿只不过是由于毒奶粉事件产生信誉危机才出现经营危机，其优质资产尚在，选择破产清算的做法不仅难以服众，[7]而且为后来可能发生的类似案件开创一个有疑问的先例。

　　2.2东星航空破产案

　　2009年8月26日，。东星航空成为中国第一家破产的航空公司。

　　东星航空破产清算的整个过程贯穿着管理人和支持重整的利益关系人之间的争斗。2009年3月中旬，东星航空的债权人之一美国通用电器商业航空服务公司（GECAS）正式向武汉中院提出破产申请。3月30日，武汉中院正式受理破产申请并公告正式启动破产清算。、市总工会，市交通委员会等政府部门及其行政人员作为破产管理人。但是，清算程序启动后接下来的却是坚持清算的管理人和东星航空的原股东、部分主要债权人以及意向投资方组成的支持重整的阵营之间的长期争斗和博弈。4月8日，拥有1.。。中航油于6月23日又向湖北高院上诉。湖北高院驳回上诉。其他申请重整的债权人也得到大体相似的待遇，即湖北中院不予受理，高院驳回上诉。在意向投资方中，北京信中利集团是坚持到最后的投资人。直到8月25日，信中利向武汉中院提交了修改后的重整计划，并提供1亿多元的重整资金证明。但是，以政府部门为主导的破产管理人坚持清算，并取得最终的胜利。

　　撇开东星航空破产案件背后扑朔迷离的利益纠葛，从法律与经济的角度分析，东星航空破产清算操作程序既违背《破产法》的文本规定，也违背《破产法》的立法预期。根据《破产法》第70条，债务人或者债权人可以依照本法规定，。债权人申请对债务人进行破产清算的，、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，。，剥夺了利益关系人申请重整的法律权利。根据《破产法》第24条，与破产案件有利害关系的机构或者个人不能担任管理人。本案中作为清算组成员之一的武汉市交通委员会与东星航空大股东东星集团存在商业纠纷，，显然有悖法的精神。本案中管理人直接主导谈判也是有问题的：如果是在破产清算程序，管理人只有代表破产财产清理债权债务并主持财产变卖的权力；如果是在重整程序，管理人应该监督债务人对重整中公司的经营管理或者取代债务人负责重整中的公司的经营管理。但本案中管理人直接主导破产程序，与支持重整的利益关系人对债务人企业的出路选择进行争论和博弈，既违反法条，又违背法理。从实质上看，一方面，该案剥夺了债务人、多数债权人和股东的重整权力；另一方面，破产管理人作为市场中介机构或者专业执业人士，只有在具体的重整或者清算程序中推动最大化破产财产价值的权利和义务；本案中管理人实质上在重整程序启动之前阻止重整谈判并阻止重整，显然违背《破产法》立法预期。

　　（三）对《破产法》实施中发生的清算案件争议的解释

　　贯穿《破产法》的精髓就是谈判博弈。谈判既可以发生在申请破产之前，也可以发生在申请破产之后。谈判的目标是在不损害当事人当前福利水平的基础上寻求提升困境企业价值的帕累托改进。当然，如果当事人当前福利水平受到的损害可以通过困境企业价值提升后的增量价值得到补偿，谈判也是值得的，即卡多尔希克斯效率也符合破产谈判的目标。

　　申请破产之前的谈判般称为庭外重组（nonbankruptcy workout），庭外重组谈判的当事人实际上是在庭内重整的阴影下进行谈判的。即当事人知道并预期如果庭外重组不能达成一致，就可能有一方当事人申请重整。所以，当事人会比照其在重整中可能的境遇并以此作为参照讨价还价。同样，庭内重整谈判的当事人知道并预见如果重整谈判失败就会走向破产清算。所以当事人会比照其在破产清算中的境遇并以此作为参照作为重整谈判中讨价还价的底线。即重整谈判是在破产清算的阴影下进行的。破产清算是最后的游戏。[8]

　　可见，只有充分谈判，才能发现价值；只有能够提供有效率的充分谈判机会的破产法律制度，才是公平有效率的破产法律制度。《破产法》实施中产生的几个有争议的清算案件，至少在谈判机会上是很不充分的。造成谈判机会不充分的原因主要有两个因素：

　　3.1政治经济学因素

　　从政治经济学角度，政府通过清算组参与破产模式选择的博弈，把自己的政治经济利益掺和到破产谈判中。按照《破产法》的规定，有影响的破产案件可以指定清算组作为管理人，这几个案件都是政府主导的清算组作为管理人。政府作为管理人在转型时期有必要性，也有弊端。必要性在于，在市场没有充分发育的领域政府可以利用其行政资源替代市场主体摆平破产重整中的一些复杂的关系；弊端在于，如果破产重整的案件涉及政府自身的利益，《破产法》赋予管理人代表破产财产最大化破产财产价值的权利和义务，就会和政府管理人的私利产生冲突，政府很可能为了私利而损害其他利益关系人和破产财产的利益。而有影响的案件中又往往牵涉到政府的利益，所以政府主导的管理人本来没有权利参与谈判，却要以管理人的名义代表政府的利益和破产案件中的其他利益关系人讨价还价，甚至成为诉讼的对立方，。[9]总之，政府以管理人的身份参与破产博弈，，剥夺其他利益关系人重整谈判的权利，这是造成许多破产清算案件产生争议的基本原因。

　　3.2立法严格区分重整和清算之间的关系及其在司法实践中的僵化执行

　　正如前文所述，《破产法》的灵魂是谈判。谈判包括申请破产前的谈判[10]和申请后的谈判。谈判的目的是重整处于困境中的企业。破产清算是重整谈判中当事人谈判收益预期的底线。只有无法维持谈判底线而导致谈判失败，才走向破产清算。所以，现代企业破产法律理论和实践的重心是破产重整。

　　从理论上考察，清算、拍卖与收购是理解重整制度并指导重整实践的基石。一方面，重整与清算并没有严格的界限。至少重整的起点状态可以看做是清算的一种形式。只不过企业作为一种法律实体出售给债权人，而不是第三人。[11]从理论上说，重整程序的目标是拯救（而不是清算）债务人并重新调整利益关系人之间的权利。所以，重整程序是为了避免清算，除非找到更好的解困方法。但是清算有利于清偿顺序优先的债权人，所以这类债权人有清算的激励。从这个角度，重整又是保护劣后债权人。所以，为了实现公平和效率的目标，必须保证重整程序符合三个条件：(1)披露重整程序或计划对任何当事人的影响；(2)允许每个当事人对重整方法（计划）投票；(3)保护异议当事人得到“公正和公平的”待遇。而把清算嵌入重整计划中并使之能够通过重整计划得到实现是保证重整程序符合三个条件的前提。[12]另一方面，保留企业法律实体的重整面临估值的困难。保留法律实体的重整实质上是把困境企业出售给新的请求权人，这些请求权人有些是旧企业的请求权人，如债权人、雇员、股东。有些是新的请求权人，如外部投资方。但是这种出售没有实际发生，而是当事人模拟出售。于是产生对困境企业估值的难题。因为只有准确估值才能确定新的请求权人对重整中的企业的请求权的份额。估值带来的难题和围绕估值的谈判构成重整制度的重要成本之一。而拍卖和整体出售是解决估值困难的可行方法。另外，即使没有实际拍卖或出售，也可援引此理论解决由于估值而带来的讨价还价成本。哈佛大学的贝贝查克教授之前提出的一个可行方法，是把所有的请求权折成股权，然后按照绝对优先权原则，如果低级优先权人认为估值低而使得自己得不到分配或者分配少，可以收购高级优先权人手里的股权，使得高级优先权人拿到足额分配出局，对估值持异议的低级优先权人变成重整中公司的所有人。[13]贝贝查克的思路，从另一个方面折射出重整与清算（包括出售）之间的关系，是通过模拟清算解决重整中价值评估难题的一种尝试。

　　贝贝查克的思考方法也可推演并应用于对同一级优先权人对重整或清算的异议的处理。我们不妨称之为异议者收购理论。根据异议者收购理论，如果对于企业重整或者清算存在异议，支持重整的请求权人对企业的估值高，支持清算的请求权人估值低。那么估值高者可以收购估值低者。对于东星航空，支持重整的利益关系人可以按照清算价值支付支持清算者，然后分配重整中的公司的请求权和控制权。由此观之，讨价还价者只能是利益关系人，而东星航空案中讨价还价的一方却是管理人，令人匪夷所思。

　　三鹿案件是典型的大规模的集体性侵权导致企业陷入经营困境的。三鹿案件中的毒奶粉婴儿属于侵权债权人，而且其中许多债权人的资格需要经过一定期间才能确定，这些债权人称为未来或潜在债权人。国际上这类案件的处理模式基本上是通过重整程序对困境企业进行重整清算、收购或者（极少情况下）保留其法律实体。然后在重整程序下成立赔偿基金。从重整清算、拍卖或收购的收益中拿出部分资金注入基金作为赔偿的基础。然后从重整中企业或收购方未来营运利润中拿出一定比例的资金注入基金作为基金未来赔偿的基础。同时，基金还可以通过自己运作产生的收益作为赔偿的部分基础。总之，只有适用重整程序，才可能最大限度地最大化用于赔偿未来债权人的资产的价值，有助于保护这一类风险承受能力最低，但承担风险最高的债权人群体。[14]可惜，三鹿案件采用清算方式，堵住了未来可能出现的许多受害者的索赔之路。

　　中国的破产立法严格区分破产重整与清算程序。在缺乏判例法环境以及缺乏深谙破产理念的法官的现实条件下，容易导致由于对程序的僵化适用而损害《破产法》的公平和效率目标。三鹿和东星航空案件由于适用清算模式而产生争议，一方面是由于行政力量的不适当干预所致，另一方面也反映出我国《破产法》从立法形式上对重整制度和清算制度进行严格区分，而司法实践中又对这种严格区分进行了严格贯彻，从而导致把重整和清算作为对立的两极而进行非此即彼的争执。

　　六、《破产法》立法中管理人角色定位模糊及其对司法实践产生的影响

　　管理人作为一种制度体系，实质上包括一系列具体的角色。首先是作为监督协调角色的管理人。这种管理人的职能是行政性的（administrative），主要是负责监督、协调和管理工作。美国《破产法》上的国家管理人（United States Trustee）就是这种角色。加拿大主要的调整公司重整的法律，公司债权人和解法（Companies’ Creditors Arrangement Act, CCAA）里规定的监督人（Monitor）也是这种角色。可见，作为监督协调角色的管理人是一种行政性角色。其次是清算管理人，即负责在清算程序中收集、变卖并分配公司财产。然后是重整托管人（Trustee)，即控制债务人（DIP）的替代者。只有当DIP不称职被撤换的时候才可能选择重整托管人。重整托管人一般由债权人选出。所以，作为DIP的替代角色，重整托管人是一个纯粹的市场角色。最后是监督人（Examiner），监督人一般是在没有重整托管人的条件下，债权人指定的用来监督DIP的角色。总之这些角色共同组成一个完整的管理人制度体系，在具体的破产清算或重整条件下发挥作用。

　　尽管我国《破产法》立法期望建立市场化的管理人制度，立法的规定方式使得管理人的角色并不清晰。例如，，应当同时指定管理人。这一条作为强制性规定表明所描述的管理人是适用于任何破产案件的承担监督、管理和协调角色的行政性的管理人。这个角色定位类似于美国《破产法》制度下的国家管理人、英国《破产法》体制下的接管人或者加拿大《破产法》制度下的监督人。但是第十七条和第十八条里的管理人显然是完全不同的角色。，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产”。，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行”。显然，这两条赋予管理人替代DIP管理破产财产的权力，其角色是纯粹的市场角色，相当于美国《破产法》上的托管人。

　　以上所提到的有关管理人的法条还只是停留在一般性的描述。紧接着，《破产法》第三章用八个条文（二十二到二十九条）。包括指定管理人、、管理人的组成等。但是第三章仍然没有明确区分管理人的不同角色。有些条文规定管理人的经营管理职能，有些条文规定管理人的监督职能。第五章、第六章和第七章分别提到管理人，但角色依然是不清晰的。到第八章，即专门规范重整的这一章，管理人的角色更模糊了。例如，第七十三条规定，在重整期间，经债务人申请，，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务；有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。这一条管理人的角色相当于美国《破产法》＿里的托管人和英国《破产法》里的重整管理人（Administrator），显然是市场角色。这一章前两节里管理人的角色基本上都是这种替代DIP的角色。第八章第三节规范重整计划的执行，这一节里所描述的管理人的职权是监督重整计划的实施，即扮演着监督管理人的角色（examiner, monitor）。

　　也就是说，管理人不是一种单一的角色，而是由不同角色构成的一个制度体系。不同角色的称谓应该加以区分。但我国《破产法》里统一使用管理人这个单一的称谓，即用一个称谓（管理人）承载监督、协调和管理等不同性质的职能，造成在司法实践中管理人的行政功能被强化，市场中介功能被弱化，这种效果在清算组制度上表现得最突出。在市场经济转型时期，，。当允许政府官员和市场中介组织共同组成管理人时，尽管立法的本意是让行政人员承担管理人中的行政性职能，即监督、协调职能；让市场中介组织承担市场职能，即经营管理。但是，具有私人利益的政府部门却屡屡越位，把管理人的所有角色集于一身。在东星航空破产案中，以政府为主导的清算组甚至超越管理人的所有的正当角色，站在债权人的对立面。在这种情况下，理清作为清算组的管理人的角色定位，几乎是不可能完成的任务。

　　我国当前的破产管理人制度，不利于培育活跃的破产市场和市场中介人及其组织。市场中介以及执业者的缺乏，反过来又会阻碍我国破产实践的市场化和效率。当代破产实践的趋势是让专业破产组织和执业者用市场化的方法帮助债权人及时控制并营救困境企业。而我国当前的破产管理人制度设计，没有为市场中介组织及时介入困境企业提供充分的空间和手段。这是导致我国《破产法》实施以来出现的一个困惑和尴尬—只有在企业经营陷入清算的困境时才申请破产；，以至于被有幸选中的管理人往往并不因为被选中而感到“幸运”—的一个主要原因。

　　七、国际金融危机对中国《破产法》提出的挑战

　　国际金融危机对中国《破产法》提出的挑战主要表现在跨界破产上。我国《破产法》对跨界破产只有一条原则性的规定，即放在总则中的《破产法》第五条：

　　依照本法开始的破产程序，。、裁定，，，，或者按照互惠原则进行审查，，不损害国家主权、安全和社会公共利益，，裁定承认和执行。

　　这种原则性的规定能否适应金融危机以来不断扩大的破产国际化趋势？我们不妨首先考察一下国际上主要国家因应金融危机对本国《破产法》跨界破产规制的调整。

　　（一）主要国家《破产法》因回应国际金融危机而对跨界破产规则的调整

　　国际金融危机再一次展现了世界经济一体化对跨界破产法律制度的需求。贝尔斯登、雷曼、克莱斯勒、通用等跨国企业的清算或重整波及美洲、欧洲和亚洲等多个国家和地区，迪拜世界的债务危机把我国某些国有银行也卷入其中。所以，合作型的跨界破产制度不仅有利于保护一个国家的对外投资利益，也有利于维护外国投资者对其投资环境的信心，更有利于全球金融信用体系的稳定。鉴于此，金融危机进一步推动了跨界破产的立法和司法朝着更加开放和合作的方向发展。

　　从立法上看，加拿大和澳大利亚是积极调整其有关跨界破产规则回应金融危机的典型。澳大利亚因应金融危机，。[15]加拿大也以该规则为模板修改了其《破产法》中有关跨界破产的规则。[16]从司法上看，。例如，在雷昂戴尔化学公司诉中点能源气体服务有限公司（Lyondell Chem Co. v. Centerpoint Energy Gas Servs.Inc）案中，雷昂戴尔化学公司及其79个联营公司（affiliates）于2009年1月6日在纽约申请破产，，要求禁止全球范围内的债权人追索其位于卢森堡的母公司，雷昂戴尔巴塞尔产业公司（LyondellBasell Industries A. F.）。该母公司并不属于破产程序。法官以资产的协同效应（synergy）为理由支持破产债务人的请求。法官认为债务人位于美国和欧洲的不同实体之间彼此协调营运，构成协同效应；这种协同效应使得全球范围内企业实际上形成一个浑然一体的整体。[17]这不仅是跨界破产中法官适用经济分析的一个成功案例，也开创了域外破产案件承认的新的里程碑。

　　（二）国际金融危机对中国《破产法》应对跨界破产提出的挑战

　　可以看出，在跨国交易形式越来越复杂，跨界破产案件对具体规则的需求越来越强烈的条件下，仅仅依靠一个原则性的规定将很难适应跨界破产实践的需要。我国《破产法》对跨界破产的粗线条制度供给不足，正在遭遇不能满足实践需求的尴尬。太子奶事件就是一个鲜活的案例。

　　2007年9月，由花旗银行牵头的银团向太子奶提供了价值五亿元的无抵押、无担保、低息三年期债务。由于太子奶集团是在开曼群岛注册的，2010年2月22日，。。[18]

　　由于媒体对事件的报导事实性陈述偏少，情绪性和道德性描述偏多，使得作为债权人的花旗和作为债务人的太子奶之间的债务纠纷真相难以准确还原。但有一点肯定的是：双方的债权债务关系是真实的，花旗以债权人的身份向债务人的注册地申请清盘，。在此基本案件事实的基础上，本案应该讨论的焦点，，还是拒绝承认并允许债务人的其他利益关系人如太子奶董事长李途纯、太子奶租赁经营人株洲高科奶业经营公司等维持太子奶营运并进行重组的请求。，其判断依据无非是有无司法协助条约或协定，承认清盘令是否违反公共利益等等。

　　我们认为，把传统国际私法上的原则性规定应用到跨界破产这种商业性和专业性很强的案件中，不仅难以作给出令人信服的判决理由，而且容易引起投资者对本国资本市场环境的不信任。以公共利益的标准为例，不同的商业环境下对公共利益的解读是不同的，太子奶所在地的地方政府已经把企业清盘将引起职工安置问题以及不稳定问题作为公共利益进行抗辩。如果这样解读公共利益，任何清盘案件都将成为涉及公共利益的案件。所以，对于太子奶事件以及未来可能更过的类似的跨界破产案件，我们主张回归到商业和法律判断。例如，，保留营运实体的社会收益大于清盘的社会收益，完全可以拒绝承认清盘。，就资产和债务的重组进行重新谈判。

　　随着中国经济在世界经济中的地位不断上升，越来越多的中国企业走出去参与国际投资活动，越来越多的外国企业走进来。鉴于此，我国《破产法》有必要建立细致清晰的跨界破产规则，以便为中外投资者提供更大的投资确定性。在全新的国际经济形式和游戏规则面前，我们需要更新跨界破产的理念，而不是仅仅停留在属地主义和属人主义的理念纠缠之中。

　　八、转型背景下我国《企业破产法》的发展路径

　　（一）转型背景下制约中国破产法律制度良性发展的因素

　　从以上所列举的案例、数据以及相关的分析，我们总结在转型背景下制约我国破产法律制度良性发展的基本因素主要包括三个方面：(1)行政力量的干预；(2)高素质的破产执业共同体的缺乏；(3)社会上对当代《破产法》的功能的认识尚不到位。

　　1.1 行政力量的干预及其后果

　　在我国经济体制转型时期行政力量介入破产案件某些个案具有合理性，某些则具有破坏性。由于转型时期市场化发育不充分，市场的深度和广度不够，为行政力量的介入提供了合理的理由。我国《破产法》的实施缺乏一个公开、透明的市场化机制。由于市场化滞后，一方面，破产专业人士作为中介人员介入破产重整案件的空间狭小，如果把案件的控制权交给中介人员反而会增加案件处理的难度和成本。这就为行政力量介入破产案件提供了合理的理由。例如，由于历史遗留问题，某些破产案件附带棘手的职工安置问题。如果没有行政力量干预并解决职工安置，破产案件就无法进行下去。此时行政力量就是推动破产顺利进行的有利因素。但是如果行政力量在破产案件中具有私人利益，行政力量的干预可能造成财富转移效果而损害其他利益关系人的利益。当行政力量把私利凌驾于其他利益关系人的利益和破产企业的整体利益之上时，往往会产生财富转移效应，此时行政力量介人破产案件产生破坏作用。

　　尽管行政力量介入破产案件有个案的合理性，但这种个案和暂时的合理性可能反过来阻碍市场的发育，阻碍市场经济的转型。因为市场经济转型成功的重要依赖因素是市场主体的完善，其中最重要的市场主体就是市场中介组织和执业人士，如律师、会计师、审计师及其组织。当行政力量过多代替中介组织时，暂时的效率带来的是中介组织发育的不足甚至萎缩，损失的是长期的效率。更何况在许多案件中行政力量介入是不应该的，属于以公共利益为名为了私人利益非法强行性介入。

　　1.2高素质的破产执业共同体的缺乏

　　高素质的破产执业共同体既是企业破产市场化的产物，也是现代破产法理念的内在要求。现代破产法已经从传统破产法的清算导向型破产法转向拯救导向型破产法。企业申请破产不再是一种耻辱的标记，而是一种商业策略。即企业把申请破产作为一种解决困境实现转机的策略。重整制度的设计就是围绕着这一理念展开的。假定企业存在重整价值，则申请重整使得原来的债务人转变成控制财产的债务人（Debtor -In-Possession,DIP），以便在《破产法》的约束下继续营业。DIP的职责就是最大化破产财产的价值，所以在重整期间DIP对全体利益关系人负信托义务。如果DIP不称职，《破产法》规定重整管理人替代DIP行驶重整中企业的控制权。但是，以拯救为导向的《破产法》必须保证替代DIP的管理人具有充分的拯救企业的业务和法律知识和经验。作为一种企业拯救制度，重整制度的生命在于降低重整时间，最小化重整成本。所以，尽管立法规定用管理人替代DIP，市场呼唤一种能在第一时间替代不称职的DIP的专业拯救团队。于是，现代重整实践中产生了转机管理团队，这种团队以执业共同体的形式发展成国际化的组织，即转机管理组织（Turnaround Man-agement Association，以下简称TMA）。转机管理组织在不同的国家和地区建立分支机构(Chapters)，其分支机构遍布美洲、欧洲和亚洲。[19]

　　TMA由律师、会计师、审计师等专业人士组成。其中最值得关注的是其中的一个重要角色，即首席重组官（Chief Restructuring Officer, CRO）。 CRO是当代发达市场经济体中《破产法》实践的产物。在发达的市场经济体，债权人控制困境企业重整。在DIP不胜任的情况下，债权人往往聘请CRO来替换重整中的企业当前的CEO。当前世界著名的转机管理事务所，如Alvarez＆Marsal或者Alix Partners都以提供CRO服务而闻名。[20]

　　从广义上讲，《破产法》执业共同体应该包括法官、律师、会计师等围绕破产理论和实务组成的具有共同理念和专门知识的执业共同体。这方面美国的做法值得借鉴。美国专门的破产法官，包括审理破产案件的公司法法官，和执业律师等破产专业人士组成不同的破产研究组织。如美国破产协会（American Bankruptcy Institute），美国破产法学院（College of American Bankrutpcy Law）。。 Order 203）就是由首席破产法官Tina L. Brozman召集成立一个由法官、律师、. S. Trustee）组成的蓝绶带委员会经过几次会议的商讨制定的。[21]

　　我国目前尚缺乏这种制度支持，法官甚至可能和其他执业人士，尤其是律师对立。从法官的角度分析，造成这种执业共同体制度缺失的主要原因，在于我们尚缺乏胜任裁判破产案件的专业破产法官。称职的破产法官既有专业的破产法律知识和理念，又有基本的破产重整商业判断能力。[22]

　　1.3社会上对当代《破产法》的功能的认识尚不到位

　　当代《破产法》的功能已经从清算型的《破产法》转向拯救型的《破产法》。拯救型《破产法》要求对资不抵债或者有资不抵债可能性的企业及时申请破产保护，。所以，最大限度地挽救企业的营运价值和最大化破产财产价值立法者和司法者制定破产规则的依据。以克莱斯勒案为例，当事人申请设立一个壳公司并向壳公司快速出售资产，而不走传统的重整模式。，造成大量的成本，包括停业之后重新开业的成本，流失熟练工人的成本，流失供应商和经销商的成本，以及动摇消费者信心的成本。[23]

　　在中国政法大学破产法与企业重组研究中心举行的2009年年会上，许多律师反映由于指定管理人处理的案件破产财产价值太低，律师得不到收益，以至于有的律师事务所被指定作为管理人后没有动力接受。，其财产价值一般不会高到让律师有激励接受案件。再比如，根据最高院一位法官提供的数据，2009年中国证券市场上一共有1500家上市公司，资不抵债的占380家。但是《破产法》实施以来申请重整的上市公司只有25家。[24]而且申请重整的上市公司往往都是奄奄一息的ST公司。资不抵债的时候不积极申请重整保护，到奄奄一息的时候才诉诸《破产法》，《破产法》的应有功能得不到发挥，营运价值被大量浪费。而我国《破产法》实施中目前适用的摇号确定管理人制度明显是以清算为假设前提设计的制度，和保护营运价值并最大化破产财产价值的拯救型破产理念是背道而驰的。这种制度设计不能调动管理人的积极性也就不足为怪了。

　　（二）转型背景下我国《破产法》的未来之路

　　按照法律实施的系统功能论解释，法律只不过是在实现其立法目标的复杂的相互作用的系统中的一个要素。只有通过对一个与法律相关的系统（a law—related system）进行足够宽泛的定义，才可能发现系统做了什么而不是法律说了什么。[25]理解中国《破产法》三年的实施时间内做了什么，必须把这部法律放到一个系统中去考察，这个系统的功能是在维护利益关系人公平待遇的前提下拯救具有营运价值的困境企业。

　　探索转型背景下我国《破产法》发展的未来之路，也应该把立法放在实现其立法目标的系统中去考察。这个系统的基本要素包括四个方面，即立法体系、司法体系、行政力量、市场力量。在立法上，有必要通过司法解释逐渐把有效率的反应现代《破产法》理念的制度融入我国《破产法》立法制度，如进一步完善我国破产管理人制度，细化不同管理人的角色，为培育专业化的破产执业组织和人员创造适宜的法律环境；在司法上，，培养专业破产法官。通过提高法官职业素质和《破产法》审判的独立性平衡行政力量的介入，吸收其合理的一面，过滤其不合理甚至违法的一面；在行政力量上，随着市场经济的逐渐成熟，让行政干预逐步退出市场；在市场力量上，通过培育更多的具备法律专业知识和现代市场眼光的高素质职业中介人士，建立有高度共识的企业拯救执业共同体。

　　九、结语

　　中国新《破产法》实施三年以来，对中国市场经济的发展和完善起到一定的促进作用。破产的理念逐步被社会接受，尤其是在金融危机背景下，重整制度受到社会的特别青睐。金融危机及其背景下的跨国破产也对中国的债权人和企业产生不同的影响，更加突出中国经济作为全球经济的一个重要链条的地位。但是破产案件相对太少，表明《破产法》的作用在实践中没有得到适当的发挥。

　　中国的市场经济转型走到一个行政力量和市场力量交错混乱的时期。《破产法》在这样一个背景下走上舞台。在这种条件下，行政力量成为影响《破产法》实施效果及其未来命运的双刃剑。我们既发现行政力量推动破产案件顺利进行的案例，也发现行政力量不适当干预破产程序的案例。当行政力量过度膨胀时，不仅《破产法》的实施效果被扭曲，而且市场力量的空间被挤压，受到损害的不仅是《破产法》，而且是整个市场经济健康发展的基础。所以，逐渐扩大市场力量的空间，行政力量退出市场，不仅是中国《破产法》良性成长的前提，也是中国市场经济转型成功的关键。

　　当然，法律人在把握《破产法》未来的博弈中也不是消极被动的角色。我们有必要学习并传播先进的《破产法》理念，建立适应市场经济需求的企业转机管理执业人共同体，拓展《破产法》实施的市场空间。

　　注释:

　　[1]《破产法》第95、96、97、 98条。

　　[2]即ST深泰,at p.277．

　　[3]《破产法》109条、110条。

　　[4]《破产法》115、116条。

　　[5]参见黄秀丽：，载《南方周末》2009年12月3日, A3版。

　　[6]See Yair Listokin and Kenneth Ayotte, Protecting Future Claimants in Mass Tort Bankruptcies, 98 Nw．U.L. Rcv.1436(2003-2004).

　　[7]据一位参与三鹿案件的律师表示，当初强烈主张对三鹿进行重整。对三鹿破产清算的结局表示很遗憾。

　　[8]参见伊丽莎白·沃伦、杰伊·劳伦斯·韦斯特布鲁克著：《债务人与债权人法—案例与难点（英文版）》，中信出版社2003年版，第472—473页。

　　[9]在另一起有影响的破产清算案件中，债务人内蒙氯碱的管理层针对选择破产清算还是重整程序而与地方政府产生冲突。

　　[10]破产申请前的谈判可以是庭外重组，也可以是预重整。

　　[11]Thomas H ．Jackson, Bankrutpcy, non bankrutpcy Entitlements, And The Creditors’ Bargain, 91 Yale L.J. 857, 893．

　　[12]See John C ．Anderson＆Peter G. Wright, Liquidating Plans of Reorganization, 56 Am. Bankr. L. J. 29,50-51．

　　[13]Lucian Bebchuck, A New Approach to CorporateReorganization, 101 Harv. L. Rev. 775,782-788．

　　[14]有关未来侵权债权人保护的理论和实践参见Yair Listokin and Kenneth Ayotte, Protecting Future Claimants in Mass Tort Bankruptcies, 98 Nw．U. L. Rev. 1436 (2003-2004).

　　[15]See Brigitte Markovic, UNCITRAL in Australia, INSOL World, Second Quarter 2009, pp.36-37.

　　[16]See Susan Grundy, Canada adopts modified version of UNCITRAL Model Law,INSOL World, Fourth Quarter 2009, p.30.

　　[17]See R. Craig Martin, Shooting a Bullet Across the Border: In re Lyondell Chemical and the Grant of a Worldwide Injunction, INSOL World, Second Quarter 2009, p41．

　　[18]参见郄建荣、阮占江：《花旗太子奶“破产之诉”法律解读》，《法制日报》2010年4月29日。

　　[19]有关TMA的详细情况可参阅其网站：.turnaround．org

　　[20]参见注49. Alix Partners曾于2009年10月14日联合中国政法大学破产法与企业重组研究中心在北京举办企业拯救研讨会。

　　[21]参见Sandra F.Mayerson, Current Developments in Prepackaged Bankruptcy Plans, Practising Law institute Commercial Law and Practice Course Handbook Series, April 11，2002, p.349 352.

　　[22]破产法官的商业判断不能取代当事人的谈判。其商业判断针对的是当事人谈判达成的重整计划或者出售资产决定。理解破产法官商业判断的范围和尺度，可以参见11 U.S.C.363, 11 U.S.C. 1129(a)(11)。

　　[23]See In re Chrysler LLC，405 ．B.R.84, at 96.

　　[24]这是在2010年4月19日“上市公司破产重整管理人制度研究项目”启动研讨会上赵柯法官给出的数据。

　　[25]即ST深泰，at p.271—273．

中国政法大学教授·李曙光

吉林师范大学·王佐发