郑中人：发明定义之探讨

壹．前言

我国、日本与德国等少数国家之专利法，将专利分为发明专利、新型专利以及新式样专利 [1]。其它国家仅分为发明专利与新式样专利二种。本质上新型也是发明之一种，理应称为新型发明才对。在不分发明专利与新型专利的国家，发明祇有一个意义，不会产生误解，但在我国发明乙词可能包括发明专利之发明与新型专利之新型发明。换言之，在我国发明有广义的发明与狭义的发明。广义的发明包发明专利之发明与新型专利之新型发明。狭义的发明专指发明专利之发明。本文是讨论狭义发明的本质，即发明专利之发明而已，至于新型专利之新型发明不在本文讨论范围之内，合先说明。至于发明专利之发明与新型专利之新型发明如何区别，另文讨论。

我国专利制度肇始于民国元年之奖励工艺品暂行章程，十二年三月修正为暂行工艺品奖励章程，，疑于二十八年四月修正，至民国三十三年立法通过之专利法，未施行大陆就沦陷，三十三年之专利法于民国三十八年元月始在台湾施行。从法令之名称可知在大陆期间之专利制度是在实验试行的阶段，民国三十八年在台湾才开始正式实施，因此本文是从民国三十八年之专利法谈起。

贰．发明与专利要件

专利法赋予发明人以独占其发明市场的权利，使发明人能取得消费者给予该发明之市场价值，以酬谢发明人之贡献，并鼓励社会投资于发明活动。然而专利法不像著作权法一样赋予任何自创的著作以排他权，即不是全部的发明都可以取得独占的权利。专利法规定特定的发明(statutory subject matter)，具有实用性(utility)(即产业上的利用价值)、新颖性(novelty)以及进步性(inventive step)(或称非显而易知性non-obviousness)。这些条件学术上称为专利要件(patentabiltiy) [2]。简言之，即取得有效专利权的要件。发明与专利要件是二个不同的概念。专利要件是发明欲取得专利权的法定要件，发明祇是专利要件之一而已。如果申请人在专利申请书的申请专利范围所界定的发明，不是法定的发明，纵使具备实用性、新颖性或非显而易知性，亦无法取得有效的专利权 [3]；如果是法定的发明，惟因欠缺实用性、新颖性或非显而易知性，也不能获得有效的专利权。甚至，具备法定标的、实用性、新颖性与进步性的发明，也可能因为是动、植物新品种，人体或动物疾病之诊断、治疗或手术方法，或其用途违反法律，或妨害公共秩序或卫生而不得申请专利取得有效的专利权。 [4]

发明虽然如因欠缺专利要件而无法取得有效专利权，但绝不因而失去发明之本质，。在专利法上，发明与专利要件是二个不同的概念，发明必须具备专利要件，才能取得有效专利。发明本身也是专利要件之一，很多国家基于公共政策或产业政策，特地将某些领域的发明排除在外，前者人体或动物疾病之诊断、治疗或手术方法；后者如动植物新品种。专利法所保护的发明一般称为法定的标的。属于法定标的之发明，必须具备其它专利要件，始能取得有效专利，但不因其欠缺专利要件，无法取得专利权而变成不是发明。不是法定标的之发明或根本不是发明，也不因其具有其它专利要件而成为发明，。例如70年度判字第1257号判决按新发明之具有工业上价值者，依行为时专利法第一条规定，固得申请专利，惟若未具工业上价值或欠缺新颖创作性，则不得称为新发明而予专利 [5]，似认为具有实用性与新颖创作性的始为新发明。 72年度判字第1141号判决”按专利法第一条所谓「新发明」，系指申请前未见于刊物及未在国内公开使用，他人不可能仿效且无同法第二条第二款至第五款规定之情形而言”，此判决以为具备新颖性与进步性的才是新发明。又如75年度判字第1895号判决谓”按凡新发明之具有产业上利用价值者，固得依专利法第一条之规定申请专利。但所谓「新发明」，参照本院先例见解，系指利用自然法则之技术思想，具有新颖创作性之发明而言。若运用申请前之习用技术、知识显而易知未能增进功效者，即与新发明之要件不符，无本条之适用”，似主张具有进步性要件的方属新发明。78年度判字第1226号判决主张”按凡对于物品之形状、构造或装置，首先创作，合于实用之新型者，得依法申请专利；固为行为时专利法第九十五条所规定。惟若非首先创作或不合于实用者，即不得申请专利。至同法第九十六条各款仅属消极要件，非谓申请前未见于刊物或公开使用，即得称为新型而申请专利。” 查物品之形状、构造或装置之发明如有专利法第九十六条第一款至第四款规定之情形，就没有新颖性，但依旧是新型发明，惟无法取得有效专利。上述判决却认为非谓欠缺新颖性，即得称为新型。其见解有待商榷。又如72年度判字第1469号判决谓”按凡对于物品之形状、构造或装置首先创作合于实用之新型者，得依法申请专利。固为专利法第九十五所明定。惟如运用申请前之习用技术、知识显而易知未能增进功效者，则非该法所称之新型，亦为同法第九十六条第五款所规定。” ，始为发明；凡欠缺进步性的发明，则非专利法上之发明(或新型)。该判决对发明之概念有待澄清。更令人费解的是77年度判字第248号判决先谓”按凡对于物品之形状、构造或装置，首先创作合于实用之新型者，得依法申请专利，行为时专利法第九十五条，固定有明文。惟若非首先创作或不合实用者，即不得申请专利。非谓物品之结构形态一有不同，即为新型而得申请专利”。 此叙述非常正确。惟紧接着却表示”又运用申请前之习用技术、知识显而易知如未能增进功效者，即非新型。同法第九十六条第五款亦规定甚明。”，则有待商榷。盖新型如系运用习用技术、知识显而易知，而未能增进功效，仍然是新型，是具有新颖性要件之新型，祇因欠缺进步性依专利法第九十六条第五款规定，不得准予专利而已。而78年度判字第1187号判决主张”惟申请前已见于刊物或已公开使用他人可能仿效者，或运用申请前之习用技术、知识显而易知未能增进功效者，依同法第九十六条第一款及第五款规定，即非新型，仍不得申请专利”。