小股东权益的事后救济“派生诉讼”

　　对于小股东权益的事后救济，我国证券法第42条规定，持有一个公司所发行股份百分之五的股东在将股票买入后六个月之内卖出或卖出后又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东的收益。并规定，公司董事会不按前款规定执行的，其他股东有权要求董事会执行，公司因董事会不执行前款规定而遭受损害的，负有责任的董事依法承担连带赔偿责任。但是，该违规交易的股东的责任和董事的连带责任由谁来主张？当然，按照民事诉讼的原则，应由直接利害关系人———公司来主张。但公司在董事会控制之下，不可能起诉，那么，股东可否就此提起诉讼？现行公司法、证券法以及民事诉讼法等均未规定。此时，公司怠于起诉、股东又不能起诉，董事的连带赔偿责任如何得到执行？实践中，大股东、董事等公司高层管理人员利用职权损害公司利益进而损害小股东权益的情况时有发生，公司由于被大股东、董事会控制不积极行使诉权，小股东起诉又无法律依据，只能眼睁睁地看着权益受损而无法自救。在这种情况下，创设新的诉讼形式———派生诉讼就成为必要。

　　派生诉讼是指当公司的正当权益受到大股东或董事的侵害、而公司拒绝起诉或怠于起诉时，股东为了公司的利益而以自己的名义提起的诉讼。派生诉讼的目的虽然直接是为公司利益，但实质上是间接地为小股东利益。之所以称之为派生诉讼，是因为小股东的诉权并非来源于自己的权利，而是来源于公司的权利。股东的诉权是从公司的诉权中派生出来的，真正的原告应该是公司。但由于公司拒绝起诉或怠于起诉，而公司的利益受损又进一步会使小股东利益受损，所以，此时可赋予小股东以提起派生诉讼的权利。

　　什么样的股东享有诉权

　　从西方国家规定来看，有原告资格的股东必须持有一定数额的股份，连续持有股份达一定期间。目的是防止部分小股东滥用诉权。但考察各有关国家或地区设此资格要求的实际效果，其实并未达到预防滥诉的目的，反倒是将一大批小股东排除于原告之外。结果是很多小股东仍然无法借助派生诉讼获得救济。现代股份公司股权日益分散，从股权平等以及鼓励股东行使诉权的角度出发，我国在创设该种诉讼形式时，不必对原告股东的持股比例作出要求。哪怕只持有一股，只要他认为董事、经理的故意或严重过失行为损害了公司利益进而损害了他的利益，他也有权起诉。这既可以催醒小股东依法保护自己权益的意识，又可对董事、经理们起到一定威慑作用，使之不得不谨慎从事。对于连续持股期间的要求则可以规定，因为该诉讼制度的创设应侧重于保护投资股东的权益，如果不对连续持股期间作出要求，则难以避免一些投机股东滥用诉权。

　　派生诉讼的前置程序

　　派生诉讼的前置程序也称穷尽公司内部救济原则，是指股东在提起诉讼前，必须曾向公司董事会、监事会或监察人提出要求对其违法当事人进行追究。只有当董事会、监事会或监察人接到该请求后，经过一定期间不提起诉讼或对此不作答复，股东才有权提起诉讼。

　　规定前置程序是由派生诉讼的本质决定的。因为，诉讼的原因在于公司的利益因不法行为人的行为受损，公司应为真正的原告，只是由于代表公司的董事会、监事会等拒绝起诉或怠于起诉，股东为维护自己的利益起诉才是必要的。因此，规定前置程序是有其合理性的。当然，如果因前置程序的存在而使公司利益遭受更大程度的损害时，则可绕过该程序，直接提起诉讼。日本商法对此作了规定，足资借鉴。

　　诉讼产生的费用谁来承担

　　从国外公司法的规定看，对诉讼费用的承担遵循了这样一个原则：如果原告胜诉，则由公司承担。尽管公司不是派生诉讼中的原告，但由于其为受益者，所以这样规定是合理的。同时，由于股东胜诉的情况下，其可不必承担相关费用，所以在一定程度上也起到了鼓励股东行使诉权的作用。我国法律也不妨遵循这一原则，在股东胜诉的场合，诉讼费用可按民事诉讼法的规定由败诉方承担，聘请律师的费用则由公司负担。

　　那么，在原告败诉的场合，诉讼费用以及聘请律师的费用又如何承担？是否完全由原告股东承担？不能一概而论。因为这样规定，则小股东会慑于高额的诉讼费用及律师费用的压力而不敢起诉，，谁也不能保证己方定能胜诉。而一旦败诉，就要承担巨额的诉讼费用及律师费用，这在客观上妨碍了小股东提起派生诉讼的积极性。当然，也不能完全由公司承担，因为这会导致一些小股东滥用诉权。比较可取的方法是，审查小股东起诉时是否存有主观恶意，如果存有主观恶意，则应判其承担所有费用，否则，则应由公司承担一定比例的费用。

　　防止股东滥用诉权

　　派生诉讼制度的确立，固然为保护股东、特别是保护小股东的合法权益提供了有利的保障，但如果股东滥用诉权，则会使相关董事等穷于应对，势必会给公司造成损失，进而影响其他股东的合法权益。

　　所以，为防止股东滥用诉权，应规定被小股东提起派生诉讼而受指控的行为必须是董事、经理等的欺诈或重大过失行为，这种行为给公司进而给小股东造成了损失。换言之，并非所有的使公司蒙受损失的董事、经理的行为均可被提起派生诉讼。

　　因为，董事、经理等在履行职责的过程中会遇到正常的交易风险，当公司由于正常交易风险而遭受损失时，小股东就不能对董事、经理等提出派生诉讼。否则，则会导致小股东滥用诉权，而这又会产生以下后果：一方面会使董事、经理等穷于应对而有碍公司的正常运营，另一方面也会使董事、经理等在履行职责时缩手缩脚，不利于公司的发展。