浅论公司发起人的出资义务和违反出资义务的民事法律责任

摘要：公司发起人是指在公司章程上签字盖章并对公司出资的人。发起人的出资义务是指发起人应当足额、及时地缴纳各自在公司章程中所认缴的出资额。发起人的出资义务具有法定性：一是源于其发起人的身份属性；二是源于公司的公众性。发起人如违反出资义务，在给公司带来损害的情形下，应对公司承担侵权损害赔偿责任。同时，应按照合同法的规定对其他发起人承担违约责任，即按照发起人协议的规定继续向公司履行出资义务。同时对其他发起人承担支付赔偿金、损害赔偿等责任。

关键词：公司发起人 出资义务 契约义务 法定义务

　　一、公司发起人概念的界定
　　作为公司设立三大基础要素(即发起人、资本、公司章程)之一的发起人，是公司设立中的灵魂．对公司的设立成败起着主导作用。“公司发起人”作为一项基本的法律称谓，在公司法律制度体系中亦扮演着十分重要的角色．屡见各类法律法规和学术著作。但事实上，无论在国外还是国内，无论在大陆法系还是英美法系．“发起人”的内涵都处于一种模糊不清的状态，从未有过定论。有的国家法律将其界定为“确认公司章程的股东为发起人”：有的学者认为，“凡筹备公司之设立并签订章程之人”就是公司发起人：有的则认为，“在一个特定的案例中．由谁来组成发起人实际上是一个事实问题”、“公司‘发起人’这一词语并非法律上的术语，而是一个商业方面的术语……”法律概念确定、清晰是法律探讨的前提。在对发起人的出资义务进行系统分析之前，有必要首先明确发起人的内涵。在对国内外相关理论进行分析、甄别的基础上，笔者认为，公司发起人是指在公司章程上签字盖章并对公司出资的人。“在公司章程上签字盖章”是确认发起人的形式要件，表示发起人接受公司章程，愿意履行章程所规定的各项义务。“对公司出资”是确认发起人的实质要件，是发起人最本质的特征，发起人出资是公司成立与运营必不可少的资金和物质来源，是形成公司健全人格的前提，是公司债权人、投资人的权益得以保护的基础。
　　二、公司发起人的出资义务分析
　　(一)公司发起人出资义务的内涵
　　公司发起人的出资义务。是指发起人应当足额、及时地缴纳各自在公司章程中所认缴的出资额。发起人完整地履行出资义务，应当同时包括出资时间的及时性、出资金额的充足性和出资权利的完整性，欠缺任何一点，即为瑕疵出资，应承担相应的法律责任。
　　同时，笔者认为如果将出资义务做扩张性解释，发起人的资本充实义务也应视为出资义务的一种，即在发起人瑕疵出资或公司股份未被全部认购的情况下．全体发起人需共同承担起相互担保公司实收资本与公司注册资本相一致的法定义务，具体包括认购担保义务、缴纳担保义务和差额填补义务。资本充实义务是法律为确保公司资本充实和公司设立成功而强制性规定的、由发起人的原始出资义务在一定条件下所派生出来的第二位出资义务，是确保公司资本充实的第二道法律屏障。但鉴于篇幅所限，本文只对发起人狭义的出资义务进行分析。

　　(二)公司发起人出资义务的法律性质
　　关于发起人出资义务的法律性质，学者多认为由于股东的出资义务源于其认购股份的行为，而认购股份的行为是股份申购人与公司所缔结的、以加入公司为目的的社团法上的人社契约行为。所以，“现代各国公司法律理论均认为股东出资义务属于一种契约义务，股东不履行出资义务的法律责任可比照债的不履行的一般原则处理。”笔者对此持异见，认为上述理论将发起人的出资义务与其他股东的出资义务混为一谈，但两者由于身份的不同．所负担的出资义务也有本质区别。除发起人之外的其他股东的出资行为，可视为投资人因希望加入该公司而接受公司(或设立中公司)发出的股份认购要约．并与公司缔结股份认购契约，其出资义务属于约定义务。但发起人的出资义务则不同，笔者认为其兼具法定性与约定性双重属性。具体来讲，在发起人出资义务的来源上具有法定性。在发起人出资义务的内容上则具有约定性。
　　1．发起人出资义务的法定性。
　　德国《股份公司法》第29条规定：“发起人应认购公司的股份。”言下之意即发起人必须对公司出资，明确了出资义务的法定性。之所以如此，理由如下：
　　(1)发起人出资义务的法定性源于其发起人身份。笔者认为，出资义务最本质的来源不是发起人协议或公司章程，也不是发起人认购公司股份的行为，而是来源于其发起人身份，是其基于该身份而必须为的行为。发起人的出资义务具有强烈的人身属性，是其之所以为“发起人”的根本。发起人协议或公司章程对此无权做出更改，不可因其约定取消发起人的出资义务。
　　(2)发起人出资义务的法定性源于公司的公众性。设立公司本是发起人之间自觉自愿的行为．按照契约自由原则，法律本无权干涉，但公司尤其是股份公司具有很强的公众性质．而“在某种意义和程度上，当事人之间的任何法律交易，只要涉及对法律上得到的控制权的处置，都会影响到他人。”
　不管是哪种公司形态，设立失败都会造成社会资源的浪费和不稳定，造成债权人、投资人的损失，在股份有限公司的场合尤其如此。如果因发起人出资不实导致公司设立失败，会给其他发起人、投资者和债权人造成损失，即便公司侥幸设立成功，也会妨害公司形成健全、独立的人格。造成公司资金运转困难和商事交易不稳定等问题。因此。法律出于对公众利益、社会稳定、交易成本的考虑，有必要以法律强制规定发起人必须履行出资义务。
　　(3)发起人的出资义务在内容上也具有一定的法定性。同样基于上述完善投资环境、确保交易安全等问题的考虑，为确保公司资本充实，即便是发起人出资义务的具体内容，也不能全部由发起人自行约定。而要由法律对某些基础、原则性问题做出强制性规定
　　2．发起人出资义务的约定性。
　　发起人的出资义务虽然因其具有法定性而不可取消。其具体出资方式也受到法律在某种程度上的限制．但发起人仍可以在法律规定的框架内自由约定彼此间的出资金额、出资形式和出资时间，体现了契约自由原则。因此，发起人的出资义务也具有一定的约定性。
　　三、公司发起人违法出资义务的民事法律责任分析
　　发起人的出资义务兼具法定性与约定性的双重属性，因此，其违反出资义务所应承担的民事法律责任也分为侵权责任和违约责任。

　　(一)侵权责任——对公司
　　我国《公司法》第95条规定：“在公司设立过程中。由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”是对发起人侵权责任的规定．其中亦应该包括由于发起人违反法定的出资义务而给公司带来损害的情形，发起人应对此承担损害赔偿责任。
　　(二)违约责任——对其他发起人
　　我国《公司法》第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第84条规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人不依照前款规定缴纳出资的．应当按照发起人协议承担违约责任
。”这两项明确规定了发起人违反出资义务时，应向其他发起人承担出资违约责任，区别在于在设立股份有限公司的情况下，《公司法》明确发起人应按照发起人协议承担违约责任。而在设立有限责任公司的情况下，法律没有明确发起人承担违约责任的依据，这与《公司法》第80条明确股份有限公司发起人应签订发起人协议而对有限责任公司发起人则无此要求的状况是相一致的。但笔者认为这不利于追究违约发起人的法律责任，建议《公司法》对有限责任公司发起人亦应制定签订发起人协议的相关条款。
　　关于发起人出资违约责任的承担对象，有观点认为，仅在出资义务不履行导致公司不成立、解散或被撤销的情况下．出资义务不履行的股东才向其他已经足额缴纳出资的股东承担违约责任：而在公司设立成功的情况下．出资义务不履行的股东是按照公司章程向公司而非其他股东承担违约责任。
　　从出资对象来看，发起人的确是向公司而非其他发起人出资．由此认为发起人应向公司承担出资违约责任似乎不无道理。但笔者认为，虽然公司章程规定了发起人认购的股份数、出资方式和出资时间等事项，但它并非设置了发起人出资义务，而仅仅是对其履行出资义务的方式做出了细化规定，真正设定发起人出资义务的是发起人协议。而且，公司章程是由发起人共同制定的公司自治性规章，而非公司与发起人签订的某种契约，认为发起人应依照公司章程向公司承担违约责任缺少理论依据。笔者认为．既然是发起人之间缔结了发起人协议．明确彼此间的权利义务关系，那么不论公司是否成立，出资义务不履行的发起人都应当向其他发起人而非公司承担违约责任。发起人协议中关于发起人向公司出资的内容．可视为合同中的“为第三人设定债权的合同”即涉他合同．即发起人为未来的公司设定权利的合同。当发起人违反出资义务时，应按照合同法的规定承担违约责任，其中最主要的责任方式就是继续履行。即按照发起人协议继续向公司履行出资义务，同时对其他发起人承担支付赔偿金、损害赔偿等责任。