商业秘密与特许经营保护问题

　　一、特许经营的商业秘密

，将商业秘密定义为：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　商业秘密的保护范围包括“技术信息”和“经营信息”，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

　　特许经营企业或多或少都具有一些商业秘密，如特许人开发制定的店铺机密操作手册，这是特许经营企业一般都具有的。有的商业秘密对企业起着核心作用，例如：可口可乐通过特许经营模式在全球各地建立了大量的灌装厂。可口可乐总部对其配方严格保密，由总部统一生产饮料的原桨，然后向灌装厂提供，由灌装厂稀释、加工、分装后销售。再如：“全聚德”是国内著名的餐饮企业，也是国内特许经营的先行者。“全聚德”的烤鸭享誉中外，属于其商业秘密，对“全聚德”的发展起着至关重要的作用。如果可口可乐或全聚德的秘密配方和工艺被公开，其产品与企业的核心竞争力将会受到致命的打击，其后果是难以想象的。

　　不难看出，商业秘密特别是核心的商业秘密对企业所具有的重要意义，因此，加强商业秘密的保护是企业知识产权保护的重要内容。

　　商业秘密的保护与其他知识产权的保护相比，其难度较大。商业秘密主要是依靠保密来维持其价值，法律不保护没有保密的商业秘密。而且，商业秘密不具有排他性，不能阻止他人独立开发出相同的商业秘密，更不能追究善意第三人的责任。

　　二、商业秘密的消失

　　商业秘密以保密方式实现独占使用，如果权利人能够永久保持其秘密性，就可以一直独占使用商业秘密，这是商业秘密与专利权等知识产权的重要区别。如全球最大的饮料特许商可口可乐公司，就是通过商业秘密方式保护其配方，而没有将其配方申请专利。

　　但是，权利人的商业秘密也可能不能永久保持，其商业秘密可能因为各种原因而不复存在，或者产生一定的损失，使商业秘密的经济利益或竞争优势减弱。

　　1.商业秘密的消灭

　　商业秘密的消灭就是商业秘密进入公知领域而构成公开，包括权利人的公开和第三人的公开。公开的方式主要包括：

　　(1)权利人公开商业秘密。权利人自愿将含有商业秘密的技术信息和经营信息公开展示、发表、出版等。如珠海丽珠得乐医药营销有限公司公开发行的《连锁药店策略》、《连锁药店总部运作》、《连锁药店营业运作》、《连锁药店经营管理规范》、《连锁药店管理表格》系列丛书，其中就包括了该公司在连锁药店经营管理方面的商业秘密在内。由于其公开行为，该公司除仍然拥有上述丛书内容的著作权之外，其商业秘密权消失。

　　(2)权利人将商业秘密申请专利。不论最后是否获得授予专利权，都将因为专利的公告而丧失该商业秘密。如北京“金三元”餐饮管理有限公司将其特色菜肴“扒猪脸”的烹饪方法申请了专利，该公司在专利保护期内享有“扒猪脸”的专利权，但丧失了其商业秘密，专利保护期届满，“扒猪脸”的烹饪方法将成为公有技术。

　　(3)权利人保密措施不当。权利人没有采取保密措施或保密措施不当，都将可能泄露商业秘密。如特许人将机密操作手册交给受许人时，没有签订保密协议或保密条款，而受许人将操作手册公之于众。

　　(4)权利人公开销售含有商业秘密的商品。如果他人不易从其产品或经营行为中获取商业秘密，则公开销售不会导致商业秘密的公开。但是，如果其商业秘密易于从其销售的产品或经营行为中得知，而权利人又不加限制地进行销售，他人就可以通过观察商品、反向工程获取权利人的商业秘密，商业秘密因此而公开。

　　(5)第三人公开商业秘密。无论第三人是通过合法方式或是通过非法方式获得的商业秘密，一旦公开，任何人都不再享有该商业秘密。

　　2.商业秘密的损失

　　权利人商业秘密的损失，即权利人的商业秘密虽然没有进入公知领域，但其信息已为竞争对手所获取，并运用生产经营中，使权利人丧失竞争优势，导致权利人的权益受到损失。竞争对手总是采取一些不正当手段获取商业秘密，权利人必须加以防范。但竞争对手也可能通过合法手段来获取权利人的商业秘密，如收集情报，并通过对情报的集成、分析，获取权利人的商业秘密。一些大型的企业，特别是跨国集团，都设立专业的情报部门，来收集相关领域的信息，包括竞争对手的商业秘密。

　　三、保密意识

　　商业秘密的保护是现代企业管理制度的一项重要的内容。特许经营体系是由众多独立的主体组成的，商业秘密更易于被泄露。而商业秘密对于特许体系具有重要的作用，特别是一些主要依赖某一秘密技术成果发展起来的特许体系，一旦其商业秘密被公开，特许人丧失的将不仅是“竞争优势”，而很可能导致特许体系的解体。提高商业秘密的保护意识，是保护商业秘密的首要问题。

　　国内商业秘密保护的法律制度建立时间不长，对商业秘密的认识和保护商业秘密的意识都还远远不够。特许人应当采取必要措施，加强商业秘密知识的宣传，提高员工特别是管理层对商业秘密的认识和保密意识。商业秘密是以人为载体或由人来管理的，如果不知道什么是商业秘密，以及如何保护商业秘密和泄露商业秘密的法律责任，保护商业秘密就是一句空话。

　　四、保密制度

　　商业秘密的保护制度不仅是防止泄密的手段，也是认定商业秘密能否构成的法律要件。保密制度的内容很多，特许人应根据自己的情况合理设定，并应用到企业的相关管理制度和管理工作中去。

　　在开发特许经营权时应解决商业秘密的保护问题。能否解决商业秘密的保护问题，特别是特许经营的赖以生存和发展核心商业秘密，是特许经营可行性研究的重要问题之一。在此，我们可以结合餐饮业特许经营的现状进行说明。国内一些餐饮企业的烹饪工艺主要是靠厨师的技艺，没有形成规范化的操作规程，其保密方式主要依赖于对厨师的保密要求。在开展特许经营时，不是通过配套送中心向加盟店进行产品的配送，而是由总部向加盟店委派厨师，并以劳动合同等手段控制厨师，每一个加盟店都拥有完整的烹饪技术和人员。这种方式具有很大的风险性，总部很难控制技术秘密的泄露。当然，这一缺陷可以通过合同进行弥补，以保密条款约束受许人，在一定程度上防范技术的泄密，但难以从根本上予以解决问题。