简析英国企业合并控制的法律改革

　　英国企业合并控制法律的历史演进

　　2002年11月7日，英国颁布了《2002年企业法》(Enterprise Act 2002)，并于2003年6月20日正式生效。其中该法案的第三部分对英国企业的合并控制，特别是英国境内市场的企业合并做出了详细的规定。英国最早的企业合并控制始于1965年《垄断与并购法》(Monopolies and Mergers Act 1965)，该法于1973 年被《公平贸易法》(Fair Trading Act 1973)所取代。随后的一段时期，英国的企业合并控制经过数次修改，特别是1989年的《公司法》(Companies Act 1989)和1994年的《不规制和承包法》(Deregulation and Contracting Out Act 1994)。作为促进《2002年企业法》出台的直接推动者，英国政府分别于1999年8月与2000年10月由国务秘书(Secretary of State)发表了两份咨询文件[1]，皆在呼吁建立完整的、系统的英国企业合并法律体系。随后，2001年7月31日，英国财政部与贸易产业部(Department of Trade and Industry，简称：DTI)公布了白皮书――《生产力与企业：一个世界级的竞争制度》[2]，该文件以过去大量关于企业兼并管制的案例为基础，对于现存的英国企业合并控制的法律体系主要提出了两点主要的修改意见：第一，将绝大部分企业合并的案件的决定权由部长们(Ministers )转交于公平竞争办公室(Office of Fair Trading， 以下简称OFT)与竞争委员会(Competition Commission， 以下简称CC)，第二，限制企业兼并的标准由新的以竞争为基础的审核为表准，取代先前的以广泛公共利益为基础的审核标准[3]。最终，这些意见被英国《2002年企业法》所接受，成为英国企业合并控制的法规重要改革的部分。

　　《2002年企业法》中的主要改革

　　总体而言，02年企业法的颁布是对英国30多年的企业合并控制的法律体系的一次总结，这样使得国家对于英国企业合并控制的法律体系更加系统化，大多数先前的兼并法律制度在02年企业法中得以保留。由此可见，新的企业合并控制体系的建立的目的并非对先前体系的一种彻底性颠覆，而是“在现存的制度基础上进行大量犀利的变革。”[4]但同时，就实体内容而言，02年企业法并非仅仅是一种系统化的全盘继承，其中包括对先前体制具有深远意思的改造与变革，这些变革主要包括以下三个方面：

　　第一， 在制度上，除少数特别案件以外，对企业合并的调查权和决定权从政府部长们手中全部转移到英国竞争主管机关;

　　第二， 在实体上，以“竞争的实际减少”(substantial lessening of competition，以下简称SLC)作为是否限制企业合并的审核标准取代以“公共利益”(public interest)为标准的审核制度;

　　第三， 在程序上，该法案要求主管机关在所有合并案件审查中公开发表相关的详细声明，并且当事人有权就该声明向专门的法庭提起上诉。

　　制度上的改革

　　综合02年《企业法》关于合并控制中的制度变革，其核心内容是：除个别案件以外，合并案件的调查权和决定权从政府部长们手中全部转移到英国竞争主管机关，“将政策的影响从大多数案件的决定结果中剔除”。[5]这次变革保证了合并审查机关在案件的处理过程中更加具有独立性和透明度，同时确保了案件的最终决定是由专门的竞争部门作出，使最终的结果更加符合竞争法的要求。

　　尽管，这种变革被认为是“缺乏生动与瞩目的变化”[6]，因为根据数据显示，在上世纪90年代英国企业合并的2300件调查案件中，只有17件案件的结果受到政府的干涉而修改，并且自从1999年后的案件，政府已经完全遵照DGFT的决定，然而，这些数据并非使人们认为这次变革可有可无，相反具有深远的意义。

　　由于1973年《公平贸易法》第69章第一条第2款立法不足，使政府可以通过对“公共利益”的解释为理由而非“市场竞争”的原因，对案件的决定进行干涉。[7]以Northern and Shell Group/ Express Newspapers 为例[8]，尽管审查机构已对Northern and Shell Group兼并Express Newspapers的企业行为做出不会影响相关市场的限制竞争的行为，但是OFT依然受到了政府大量以公共利益为理由对该案的干涉：认为作为成人杂志的发行商--Northern and Shell Group不适宜兼并以广大家庭为读者的报业发行商--Express Newspapers。

　　同时，政府对审查工作的行政干预还表现在对公共利益的肆意扩大解释，以此干涉正常的企业合并调查。典型的表现为将企业合并后是否会造成潜在的工作岗位的减少作为是否允许企业合并的重要标准。由于政府的这种干预最终造成OFT在对企业合并行为进行审查时减少了对合并行为的反市场竞争的审查，转而更加重视是否合并结果会造成区域内工作岗位的减少上。在A&P Group Holding 购买Cammell Laird集团公司的修船所和船坞修理资产的审查中[9]，本应作为主要标准的竞争审查原则被忽视，取而代之的是来自政府，贸易机构和社会机构关于并购后可能造成Cammell Laird集团公司工作岗位的减少的请求，最终这些请求影响了该案的最后审查结果。

　　在这种来自政府对企业合并行为的影响下，作为企业合并的审查机构，OFT自身的审查监督能力得不到发挥，仅仅成为关于企业合并在竞争影响方面的建议机构，最终的审查结果也由于来自政府以“广泛的公众利益”为理由而影响了公正性。造成了在企业合并审查中，“商业因素不再成为决定的标准，取而代之的是行政意见”的严重后果[10]。

　　鉴于以上原因，为了建立实质的企业合并控制体系，对OFT进行改造使之由单纯的咨询机构而成为独立的企业合并控制机构成为了解决上述问题的首要任务。因此，02年企业法做出了两点重要的改革：第一，以纯粹的竞争原则审查取代公共利益为原则的审查制度。只有合并行为造成SLC，该合并行为就应被禁止或要求采取救济;第二，对国务秘书先前随意的裁量权进行严格限制。只有在OFT和CC完成合并案件的初步审查阶段后，并且该案件被OFT或CC认为有涉及公共利益的情况下，国务秘书才有权介入。。

　　实体上的改革

　　作为竞争法的延伸，企业合并控制的立法目的在于制止企业不正当合并降低市场竞争度的行为，以维护与建立有效的市场竞争体系。[11]所以，在企业合并的审查中，竞争的因素就成为禁止或允许企业合并的主要标准。尽管在实践中，OFT和CC都以企业合并行为对市场造成实际或潜在的影响作为决定是否批准或禁止企业合并的主要原则和标准，但是由于73年《公平贸易法》对企业合并控制的规定，违反公共利益的企业合并也应制止。该规定使得竞争因素在审查中无法起到应尽的主要作用，由于政府以公共利益的原因加以干涉，，使得企业合并审查背离了合并控制的立法目的，审查机构作出的决定的公正性受到质疑。

　　02年《企业法》明确规定了SLC是企业合并审查的唯一标准，要求OFT和CC在对企业合并审查中必须严格秉持这一审查标准。对于OFT来说，只有企业合并行为可能实际或潜在的造成SLC时，才可以将案件交于CC进行进一步审查，由后者作出最终决定;同时，CC只有对OFT提交的关于企业合并可能造成实际或潜在SLC的案件作出禁止或默许的决定，并且对SLC采取救济。

　　SLC标准的概念

　　关于SLC标准，CC主席德里克.莫瑞斯(Derek Morris)曾对做出如下生动的描述：

　　市场内任何水平的企业合并都会造成该市场竞争者数量的减少。是否这就意味着该合并违反了SCL标准?很明显，不是。因为合并后的企业可能会成为更强的竞争者，或者市场会因为竞争者的减少而“自动地”减少的竞争，但这些影响可能不会造成足够的实际竞争的降低。…………如果竞争是中心，是一个竞赛的过程，那么这时现存的较少的竞争者，较少的独立战略资源，产品的供应，或者消费者的选择都应该成为相关参考的因素。[12]

　　根据DTI《关于02年企业法解释说明》第133章，可以对SLC作出以下定义：

　　SLC标准是从经济的角度出发，通过审查合并行为是否增加或促进企业市场控制力，无论这种市场控制力是单方的或者通过双方或多方合作行为，造成产量减少，价格上涨，较少的产业革新，市场内可选择质量下降。大量的因素可作为衡量合并是否造成SCL的潜在评判标准，这些因素如下所示，但不限于此：

　　市场份额与合并前后市场集中程度和有效竞争的比较生产效率以及该市场内公司的金融业绩该市场准进度以及与相关市场的关系替代商品以及供需双方的可替代范围该市场变化和革新程度是否因不采取合并，合并企业将会出现经营失败，这种经营失败是否会造成该企业资产退市市场内供应者、消费者和其他参与者的行为根据以上关于SLC的概念，我们会清楚地发现SLC标准的核心概念就是比较合并前后的市场竞争度，如果合并后市场依然保持有效的竞争，那么该合并行为并不违反SLC标准的规定;相反，如果合并后市场竞争度被削弱，那么该合并就会因SLC标准而遭到禁止或要求采取救济。

　　市场的确定

　　根据02年《企业法》的规定，在对合并行为所造成，或者可能造成的市场竞争影响的审查中，是以确定市场范围与合并企业间在该市场内的竞争关系，以及与该市场内竞争的其他相关因素为首要前提。那么如何确定合并企业的相关市场就成为SLC标准实施的前提条件。

　　近些年来，在对市场确定的实践中，被广泛应用的方式为“假设的垄断者”(Hypothetical monopolist )或者称为“SSNIP”测试。该方式最早出现在1982年美国《合并指南》中[13]，经过大量的实践，最终在1997年美国《合并指南》[14]中做出如下定义：

　　在一个地理性的区域内，一件商品或一组商品是由一家效率最大化的公司生产或销售，并且没有价格的限制，如果这家公司是目前或者将来这个区域内该商品唯一的生产者或者销售者，假设该产品的生产和销售额为定数，那么这家公司很有可能采取“数量不大但重要且非临时性”(Small but Significant and Nontransitory) 增加价格的行为。

　　该测试随后被包括英国在内的众多国家的竞争机构所采用。[15]在企业合并案件的审查中，SSNIP测试为OFT提供了基本的分析框架，成为OFT审查过程中的一个重要部分。在Kingspan Group/ Thermal Ceramics Benelux[16]案件审查中，OFT特别地注释到：“根据来自第三方的证据证明，当的价格上涨目前价格的10% ，当前消费者会转向其他塑料泡沫绝缘材料。”

　　合并前后市场竞争度审查

　　在比较合并前后市场竞争程度审查中，被最广泛采用的一种有效标准是赫尔芬达尔指数(Herfindahl-Hirshmann-Index ，简称HHI)[17]根据《OFT指南》中对OFT在合并案件中如何使用该指数作出了以下解释：

　　任何市场中，合并后赫尔芬达尔指数高于1800，这个市场就被认为是高度集中市场，如果赫尔芬达尔指数在1000小于1800之间，那么这个市场为中度集中的市场。在高度集中市场，如果一个合并的Delta(“Delta”代表合并后与合并前市场赫尔芬达尔指数的差数)高于50，那么这个合并可能引起潜在限制竞争的关注;在中度集中市场，如果一个合并的Delta高于100，那么这个合并可能引起潜在限制竞争的关注。[18]

　　02年《企业法》确立了SCL标准作为国家对企业合并控制唯一标准，以经济学分析作为国家对企业合并这一市场经济行为控制的实施条件，，最终完成了国家对企业合并控制体系“经济学化”的回归。同时，依据市场，实行企业合并控制的“经济学化 ”监督和审查，能够使国家对企业合并的控制真正的做到依据市场，保护市场竞争，保障消费者利益，促进市场经济发展。

　　程序上的改革

　　20年《企业法》在程序上大体保持了73年《公平贸易法》的相关规定，特别在企业合并申报制度上依旧采取自愿申报原则，即：法规不强制要求合并企业对合并行为进行申报。OFT根据对市场的监督和金融市场报告对没有申报的企业合并行为进行审查和监督。同时，合并企业可以自愿向OFT进行申报，自愿申报包括两种形式，正式合并申报与非正式申报。正式申报是合并企业OFT

　　同时，02年《企业法》在程序上还是进行了一些修改，这些修改包括以下三个方面：

　　第一， 审查期间。由于没有了政府的行政干预，审查机关对于企业合并审查期间有所缩短。法案规定正式申报的企业合并案件，审查机关必须在30天(以前为35天)内作出审查决定;非正式申报的企业合并案件，审查机关必须在40天(以前为45天)内作出审查决定;

　　第二， 公开审查决定。法案规定：对于所有合并案件，OFT在对作出审查决定后，有义务在决定作出的第一时间将该决定对外公开。此项修改不仅仅增加了OFT在审查活动中的透明度，同时，及时地公开也为合并企业和因合并受到影响的其他人对该决定是否提起上诉提供了斟酌的时间;

　　第三， 司法救济。法案设立了新的司法机构—特别竞争上诉法庭(Competition Appeal Tribunal ，简称CAT)受理关于企业合并案件。根据法案规定，合并企业，以及“因企业合并审查机构所做出的决定受到侵害的任何人”[19]都有权向该法庭提起上诉。尽管，由于市场变化的迅速与司法审判的周期，在实践中，当事人很大可能采取自身采取救济行为，而非期待通过司法途径取得满意的结果。尽管如此，司法救济的设立的本身依然具有重要的积极意义。例如：在一企业恶意收购的行为中，可能由于恶性收购行为并未违反审查机关的相关规定(如造成市场竞争的实际减少 )，最终得到审查机关的批准。这时被收购企业就可以采取司法救济的途径，就该审查结果向CAT提起诉讼，暂时转移收购企业的收购影响，从而赢得时间，通过经济的途径，积极寻找“白色骑士”(White knight)，即：在市场中寻求其他企业帮助，以商业方式的自我救助，避免恶意收购的发生。

　　总结

　　尽管英国02年的《企业法》是建立在对过去30多年企业合并控制体系总结的基础上的修改与补充，并没有采取彻底性重建的方式，而然，毋庸置疑的是这些细微的改革却对建立新型的企业合并控制体系起到了重要的作用，对健全英国的企业合并审查制度具有深远的影响。

　　第一， 国家对企业合并控制的“经济学化”是企业合并控制制度建立和改革的必然趋势。企业合并本身是一种市场行为，而国家对企业合并行为的控制是基于市场自身的缺陷，通过国家这只“有形的手”保障市场的有效竞争机制，保护消费者的利益。由此可见国家对企业合并控制无论在政策的制定上与规则的实施上都应该建立在经济分析的基础之上。英国的企业合并控制制度的改革正是这种趋势的体现。将SLC这种纯市场经济分析的标准作为判定企业合并与否的唯一标准，取代了以公共利益为标准的审查模式，，使国家对企业合并的控制最终的回归到市场经济中，确保了企业合并这一经济行为能够起到对市场发展的真正作用。

　　第二， 独立、透明、高效的企业合并控制机构是建立完善的企业合并控制体制的重要前提。作为市场合并企业的监督与审查者、消费者与其他市场竞争企业利益的保护者以及国家企业合并控制权力的执行者，，特别是作为政府的一个行政部门如何处理与其他行政部门的关系上尤为重要。，应完全根据市场情况和经济分析的角度对于企业合并行为进行审查与监督，同时实行公开原则，接受司法监督，保障决策的公正性;另一方面，由于市场瞬息万变，要求该机构在公正、准确的前提下，尽可能快的对企业合并做出决定，保障合并企业的经济利益。英国的改革采取对以前的企业合并控制机构重新定义，对OFT和CC的权力进行有效配置，强化其执法权力;以SLC作为唯一标准，减少了其他政府机构的干预;公开审查结果与相关文件;建立专业法庭CAT进行司法监督;缩短审查期间，使之更符合市场的要求。

　　英国02年《企业法》所建立的新的企业合并控制体系经过5多的实践，总体而言是成功的。正如CC主席彼特。福尔曼所说：“成果令人满意，但实力远远未得到展示。”[20]随着英国国内市场以及国际与欧盟市场企业合并浪潮的进一步加深，英国的企业合并控制体制必然会对英国的经济运行以及有效市场竞争保障上起到更加积极的影响。

　　【注释】

　　作者简介：路延君，男，1982年出生，英国纽卡斯尔大学法学院2007级博士研究生。

　　[1] Merger：A Consultation Document on Proposal for Reform DTI/Pub 4308，Merger： The Response to the Consultation on Proposals for Reform URN 00/805

　　[2] Government’s White Paper Productivity and Enterprise- A World Class Competition Regime

　　[3] 同上

　　[4] “Competition economics and policy： A speech on the occasion of the launch of the new social sciences building at Oxford University” by John Vickers， DGFT， October 3，2002

　　[5] Government’s White Paper Productivity and Enterprise- A World Class Competition Regime

　　[6] “The Enterprise Act： Aspect of the New Regime” speech to the Regulatory Policy Institute Summer Conference by Dr Derek Morris， Chairman， Competition Commission， June 27，2002

　　[7] Shaun Goodman， Steady as she goes： The enterprise act 2002 charts a familiar course for UK merger control ，European Competition Law Review.2003

　　[8] Advice of February 2， 2001， OFT

　　[9] Advice of November 30，2001， OFT

　　[10] 同5

　　[11] Frazer， T. (1992). Monopoly，Competition andthe law， Harverster Wheatsheaf.

　　[12] “The Enterprise Act ：ASPECTS OF the New Regime” speech to the Regulatory Policy Institute Summer Conference by Dr Derek Morris， Chairman， Competition Commission， June 27，2002

　　[13] usdoj

　　[14] usdoj

　　[15] Under the Competition Act 1998， OFT Guideline 403， Market Definition Para .3.2 ，

　　[16] Advice of September 26，2002 OFT

　　[17] 赫尔芬达尔指数是一种平房计算法。即在一个经过界定的市场上，将市场上所有企业的市场份额进行平方后再相加。例如，如果试产农工商的10个规模相同的企业，每个企业所占的市场份额是10%，那么赫尔芬达尔指数=10x10x10=1000.如果市场上的4个企业，它们的市场占有额分别为40%，30%，20%和10%，那么赫尔芬达尔指数=40x40+30x30+20x20+10x10=3000.如果赫尔芬达尔指数低于1000，反垄断当局会认为这个范围内的合并不会导致市场的集中，如果为1000至1800之间，当局会认为这个市场是一个中度集中的市场，如果赫尔芬达尔指数高于1800，这个市场就会被认为是一个高度集中的市场

　　[18] OFT guideline， Para 4.3

　　[19] Enterprise Act 2002，s. 107(1) (a)

　　[20] Peter Freeman， UK Merger Control-A year’s Experience of the Enterprise Act. Third NERA Competition Policy Symposium， 2， October，2004

　　路延君