风险投资的法律服务

　　随着我国市场经济的发展和经济体制改革的深入，风险投资这一崭新的经济活动正在中国大地悄然兴起。伴随着这一经济活动的出现，在这新的领域里相关的法律问题也接踵而至。本文根据风险投资的运营机制，对律师在风险投资的各个阶段所能提供的法律服务作些探讨。 　　　　风险投资中的律师实务 风险资本的运营可以划分为以下四个阶段：

　　1、资金募集阶段;2、项目筛选、审查、评价、谈判阶段;3、管理投资项目阶段;4、退出投资项目阶段。

　　律师为风险投资公司提供法律服务也主要是围绕这四个阶段展开。下面将对律师在各个阶段所做的主要工作做一介绍，其中的重点是第二和第四阶段。

　　一、资金募集阶段。

　　根据国外经验，风险资本的来源相当广泛，包括政府财政、养老基金、捐赠基金、银行及保险公司等金融机构、企业、个人资本等等。但我国当前则以政府财政为风险资本的主要来源，辅之以部分商业银行和大型企业集团的出资，个人资本则基本被排斥在外。

　　目前，世界各国的风险投资基金主要采用两种组织结构：

　　1、有限合伙制。这是由投资者(有限合伙人)和基金管理人(普通合伙人)合伙组成一个有限合伙企业。投资者出资并对合伙企业负有限责任，管理人在董事会的监督下负责风险资本的具体运作，并对合伙企业负无限责任。这是风险资本最具活力的组织结构，但遗憾的是我国《公司法》中并没有该种组织结构的设定。

　　2、公司制。即指风险资本以股份有限公司或有限责任公司的形式设立。这是我国目前风险投资公司存在的唯一合法形式。

　　鉴于有限合伙制不符合我国国情，故律师在资金募集阶段主要涉及公司设立方面的法律业务。如帮助风险投资公司的发起人起草合作协议、拟定公司章程、办理公司的审批和注册登记等等。如果我国将来对《公司法》做一定的修改后，律师在风险投资公司成立时的业务将大大增加。如草拟、修改和完成合伙协议，并对有限合伙人和普通合伙人的利益关系从法律上加以界定。

　　二、投资准备阶段。

　　律师在一个具体风险投资项目中介入的最早时间是投资准备阶段。在这个阶段律师的主要任务是帮助风险投资人寻找合适的投资项目，并从法律上进行论证。其工作内容主要包括：

　　1、为投资者提供高科技项目和投资机会;

　　2、代为进行项目考察;

　　3、对被投资者进行资信调查;

　　4、对企业提交的商业计划书进行法律评价。

　　一般来说，风险投资人只有在得到律师对投资计划的法律可行性认可之后，才会进入到下一阶段。

　　三、洽谈阶段。

　　当风险投资商决定与投资对象进行面谈时，律师就要介入并提供法律服务。这是律师通常情况下介入风险项目的时间。律师的工作主要有以下五个方面：

　　(一)　审阅各种法律文件，包括风险投资公司方面的和风险企业递交的材料，主要内容有风险企业的章程、股东协议等，重点在于对被投资公司的股权结构及有关知识产权及专有技术的合法有效性的审查。

　　(二)　参与商业计划的制定，起草各种法律文件，主要是股权架构方案及投资协议的制定。为风险投资人设计出最佳最经济的方案是律师在此阶段工作的重中之重。

　　A、股权架构方案的设计。

　　股权架构方案包括财务结构安排和治理结构安排两部分。其中财务结构安排又包含金融工具设计和股权安排两项。

　　1、金融工具设计

　　根据风险投资的特点，风险投资人一般要采用多种金融工具。金融工具选择的关键问题是要确保投资的变现、对投资人利益的保护和对企业的适度控制。

　　在风险投资中比较常见的金融工具有普通股、优先股、可转换优先股、可转换债、附购股权债、纯债权等。

　　根据我国《公司法》的规定，目前优先股没有法律地位，故缺少一定的可操作性。对于其它几种金融工具，可以根据实际情况进行选择。 　　2、股权安排

　　所谓股权安排是指确定风险投资人在被投资企业全部股权中所占的份额。这里涉及三方面内容：(1)确定风险投资额;(2)确定被投资企业的股份分配;(3)确定资金分期到位和对企业发展情况的检查标准。

　　风险投资人在风险企业中所占的股份比例，往往是以未来企业的现金流量来进行计算的。一个简单的估算公式如下：

　　风险投资人所占股份比例=投资额×预期回报倍数/(回收期末盈利×市盈率)

　　根据被投资企业所处的不同阶段，风险投资人对投资回报的要求也不同，如对种子期企业要求有10 -15倍的回报，成长期企业要求为6-8倍等。回报倍数也反映了风险投资人的预期收益率。

　　试举一例如下：

　　某网络公司制订了一份商业计划书，按此商业计划，如果风险资本家投入1000万元的资金，在4年后可盈利2400万元。假设企业所在行业的平均市盈率为10，风险资本家根据企业发展阶段要求4年预期回报为 6倍，则风险投资人在企业中所占的股份比例应该是：1000×6/(2400×10) =25%。剩下的股份归创业家或风险企业。

　　在上面提到的公式中，盈利预测是相对主观的，投资方与企业通常有争论，因为这关系到二者在企业中所拥有的股份的分配。为解决这个冲突问题，一般采取设置股票期权的办法，即允许企业家在未来按照事先约定的较低的价格来增加股权，但这种期权只有在企业家达到原来计划的经营业绩目标时才能执行。当然实际的操作可能更复杂，因为还会涉及到分段投资和股权重新分配问题等等。

　　3、治理结构安排。治理结构安排所要解决的主要问题是在信息不对称的情况下，通过一定的制度安排来协调风险投资人和被投资企业管理层之间的关系，以防止管理层以风险投资人的损失为代价来谋求自身利益的最大化。治理结构安排主要依赖于两种机制：激励机制和约束机制。

　　激励机制包括(1)给予管理层一定的股权安排，这样使得管理层的利益同企业的利益相一致，继而也实现了同风险投资人的利益相一致;(2)将风险投资人的股权安排为一定数量的可转股权债，这样可以减少投资人的投资风险;(3)给予管理层期权安排，允许管理层在实现未来管理目标时可按事先约定的较低价格或无偿增持股份。

　　约束机制包括(1)制定管理层雇佣条款用以惩罚业绩较差的管理者。该条款通常包括解雇、撤换管理层并回购管理者持有的股份的种种情况;(2)通过占有董事会席位来对管理层进行监督;(3)风险投资商可以同企业签订一份投票权协议来给予风险资本家在一些重大问题上以特别投票权;(4)投资人可以使用分段追加投资的方式来增强对企业的控制能力。

　　B、在股权架构方案完成之后，律师还应为当事人起草风险投资协议做为谈判的框架。

　　风险投资协议的主要条款包括：

　　1、项目的股权分配与投资总额;

　　2、投资所使用的金融工具的类型和构成;

　　3、风险资本到位的时间安排和对企业的验收标准;

　　4、被投资企业治理结构安排;

　　5、管理层的有关声明和保证、承诺条款，违约及其补救措施;

　　6、企业的信息披露程序

　　7、管理层和员工的聘用条款和持股计划;

　　8、投资期限和风险投资退出机制。包括股权回购、IPO等情形下的处理办法。

　　(三)　风险企业自身的重组。有时因为原风险企业产权混乱或拥有不良资产和债务，则需对原企业进行重组或组建新的公司来避免风险投资商的投资风险。

　　(四)　技术入股和管理干股的产权安排。

　　在风险投资中经常会出现诸如技术入股，甚至是管理干股的问题。律师对此应考虑如下问题：

　　1、技术入股和管理干股的对象和范围;

　　2、合同产品的技术性能指标;

　　3、合作方在技术上的权利和义务;

　　4、经济内容。

　　5、法律法规对技术入股或管理干股的比例限制。

　　一般情况下，技术股不得超过公司注册资本的20%，但对于经认定的高新技术成果，则可以占到有限责任公司注册资本的20%以上，但不超过35%。对于管理干股一般可通过期权方式来解决。

　　(五)，参与谈判协商，确定和保障风险投资商的投资权益。

　　此阶段的工作重点是帮助风险投资商把握如下几个关键问题：

　　1、谈判对象的主体合法性(包括主体资格、知识产权状况等)。

　　2、解决财务架构问题，即金融工具安排和股权安排。

　　3、解决公司治理结构的两个问题，即对企业管理层的激励和对企业的控制程度。

　　上面提到的五类业务都应通过律师的调查取证和起草的法律文件来完成，必要时律师应同会计师一起进行工作。

　　四、注册登记阶段

　　一旦双方投融资条件谈妥，律师的作用就在于审查投资协议草案，并定稿投资协议和其它重要的法律文件，并可代企业办理各种登记手续。

　　五、管理公司阶段

　　作为风险投资公司方的律师，在风险企业获得风险投资并正常运营后，可以代表投资方行使投资权益，对高科技企业的资产，尤其是高科技企业重中之重的无形资产(专利、专有技术、著作权、商标)等进行监督，协调投资各方在项目运作中的关系。另外作为风险投资人提供给风险企业的一种增值服务，律师还可以为风险企业提供其他一系列的法律服务。

　　六、退出阶段

　　在投资项目运作成功后，律师将为风险资本的退出提供法律服务，参与项目上市、收购兼并等整个过程，协助投资者最大程度地收回投资。这里相关的工作和法律程序十分复杂，包括谈判协商，起草审阅各种交易文件，同证券管理部门及相关政府机构接触，出具法律意见书等。

　　风险资本的退出主要包括首次公开上市(IPO)、收购和兼并(协议转让)、执行偿付协议等几种方式。这些均需要律师协助准备各项法律文件。该阶段是律师工作的另一个重点。

　　1、公开上市。当企业符合上市标准时，公开上市是风险投资人得以退出的最佳方式。律师在风险企业公开上市中所做的工作绝大多数属于证券律师业务范畴，这里不再详细论述。目前，高新技术企业有在世界各地二板市场上市的趋向，做为风险投资人的律师，应该熟悉各地二板市场，如美国NASDAQ市场、香港创业板市场的有关规定，并同当地律师进行紧密配合。

　　2、兼并收购(协议转让)一般是指由另一家企业收购被投资企业的一定股权，使得风险投资人得以撤出投资的方式。其交易方式通常有三种：现金收购、股票收购、现金和股票混合收购。这里的律师业务主要体现在产权交易和企业兼并方面。

　　3、偿付协议是一种用以帮助投资人把他对风险企业的投资变现的一项合约保证，通常事先要签订强制性的回购条款和确定股权价值的计算方法。

　　4、破产清算。这是风险投资失败后的处理方法。

　　在风险资本退出过程中，律师工作的重点为：

　　1、产权的确定和评估。包括土地使用权和房屋所有权、经营中的各项权利(如各类许可证、配额和限额、知识产权)。

　　2、拟定整个退出程序方案，制作所涉及的法律文书，并保证该程序的合法实施。

　　3、进行各项商业谈判。

　　4、代理当事人办理各项登记手续。

　　由于风险投资这一新生事物在我国出现仅有短短数年时间，国家尚无相关的法律和法规，原有的《公司法》、《证券法》并不完全适合于风险投资的特点，甚至还有重大的冲突，因此我们在从事风险投资的法律业务时，除了借鉴国外的成功操作模式外，还应注意到任何一种机制的引入都须考虑到在中国的可行性问题，以及是否有变异的必要和可能，只有这样才能充分保护当事人的合法权益，并使得风险投资事业能够得以健康成长。

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