非破产程序清算义务人未依法履行清算义务的侵权责任破

清算是一种法律程序，社团注销时，必须进行财产清算。在非破产清算(qingsuan)程序中清算(qingsuan)义务人未依法履行清算义务的侵权责任
广东卓信律师事务所张树升
[内容摘要]目前，我国公司在解散后怠于清算、不进行清算，或者违反法定程序进行清算的现象大量存在，严重损害了公司清算权益人的合法权益。本文以公司法及侵权行为法为思考重点，对非破产程序中公司清算义务人未依法履行清算义务的侵权责任中的几个理论和实务问题进行研究。文章分为四个部分，第一部分提出问题，指出侵权行为人的规定模糊、对损害后果的认识错误、因对损害后果的认识错误而导致的对举证责任的分配出现误区、侵权责任不规范是未依法履行清算义务侵权责任司法实务中存在的四大问题。第二部分，对侵权行为人进行研究，明确侵权行为人是对公司负有清算义务的股东，并对负有清算义务的股东进行具体分析。第三部分，对损害后果及举证责任进行研究，明确侵权行为的损害后果是公司清算权益人享有的要求公司依法进行清算的程序性权利，而非最终的实体性损失；相应的在举证责任上，公司清算权益人只需举证证明公司未依法清算的事实，而无需证明侵权行为给自身造成的最终的实体性损失。第四部分，在前述研究的基础上，结合理论和实践对侵权行为人的责任进行研究，明确侵权行为人的侵权责任是对公司债务承担连带责任，同时，赋予侵权行为人在承担连带责任后向公司进行追偿的权利。
[关键字]清算义务侵权行为损害后果举证责任侵权责任
一、问题的提出
：目前，我国公司在解散后怠于清算、不进行清算，或者违反法定程序进行清算的现象大量存在，公司股东、董事等清算义务人在公司解散后销声匿迹，或者不履行清算义务，恶意逃废债务，也有的公司股东虚构公司已经清算的事实，编造清算报告骗取公司注销登记。[①]前述现象(本文统称为"未依法履行清算义务"的现象)的存在，严重损害了债权人及公司其他当事人、利害关系人(以下统称"公司清算权益人")的合法权益。前述问题的存在其原因固然是多方面的，要解决前述问题也需要多方面的合力。但我国目前法律在公司未依法进行清算时相关义务人的责任及对公司清算权益人的救济方面规定不明确，不能不说是一个重要的原因。
公司未依法进行清算，系有民事主体未依法履行法律义务；公司清算权益人的权利未能依法通过公司的清算得到公平、合理的清偿或实现，系有民事主体受到损害；公司未依法进行清算与相关公司清算权益人受到损害之间存在相当之因果关系。这便成立了一项侵权行为法律关系。
目前，我国法律规定及司法实务中对于追究公司未依法进行清算时的侵权行为责任方面主要存在以下三方面的问题：
(一)主体不明，特别是侵权行为人方面的主体不明确
谁对公司依法清算负有法律义务，谁便是公司未依法清算时的侵权行为人。而目前，我国公司法对清算义务人的规定却极为模糊，这给侵权责任追究造成了较大的困难。
(二)对损害后果的认识错误，从而导致对举证责任的分配存在认识误区
公司清算权益人是否需要对因公司未依法进行清算给自己所造成的最终的实体损失承担举证责任?一方面，侵权行为理论要求有损害才有赔偿。但另一方面，由于客观方面的原因，公司清算权益人要实际证明未依法清算给自身造成的损失极为困难。这对矛盾存在的主要原因是对侵权行为的损害后果的认识不足，明确了侵权行为的损害后果，便可以明确相关举证责任的分配问题。
(三)对于侵权行为人的责任承担方面也存在重大争议
侵权人应当对公司清算权益人承担何种损害赔偿责任?这个问题与损害的举证责任是相关的问题。若要求公司清算权益人对自身的实际损害负举证责任，则相应的侵权人所应承担的损害赔偿责任也以实际损害作为计算标准。若只要求公司清算权益人对侵权人的未依法履行清算义务负举证责任，则侵权人所应承担的损害赔偿责任也将作相应的调整。
二、未依法履行清算义务时的侵权行为主体
公司应依法清算而未依法清算，其侵权行为人是谁?是我们首要研究的问题。公司未依法清算的侵权行为人是负有对公司进行清算，而未履行清算义务的人，即清算义务人。目前我国公司法关于公司解散时谁负有组织公司进行清算的义务，并不明确。
(一)我国公司法对清算义务人的规定存在的问题
《公司法》第一百八十四条规定"公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，。，并及时组织清算组进行清算。"该条由四句组成，第一句说的是公司解散应当成立清算组进行清算，第二句说的是清算组由什么人组成，，。
从语义学角度"公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。"主语是"公司"，谓语是"成立清算组，开始清算"。因此，根据该条规定可以得出"成立清算组"的义务主体是"公司"自身的结论。"公司应当依照公司法第一百八十四条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。"似乎印证了这一判断。然而，由公司自己清算自己显然是不现实的，也是违返逻辑的。任何一种法律义务，均应有相应的法律责任作为保障，违反法律义务，则必须承担相应的法律责任，从而促使义务人主动履行义务，清算义务也是如此。如果公司系公司清算的义务主体，则如果公司解散后不履行清算义务，则由公司自身承担未对自己进行清算的法律责任，法律关于公司解散应当清算的规定将形同虚设：
1、责任承担主体虚化
责任是违反义务的不良法律后果，是迫使义务人履行法律义务的强制手段。由公司承担清算义务，则在公司不履行清算义务时，相关法律责任也应当由公司来承担。而公司在解散时，其已基本陷于困境，科其以相关法律责任，对迫使其履行清算义务已无实际意义。
2、自己清算自己缺乏有效监督
这可以从对内关系与对外关系两个方面进行考察：
在对外关系上：公司利益与公司清算权益人利益通常是相对的，而公司清算的首要目的便是用公司财产满足公司清算权益人的债权，由公司自己进行清算将出现公司"既是当事人，又是裁判者"的现象，缺乏对公司清算行为的有效监督，将严重影响公司清算权益人及其他弱势群体合法权益的实现。
在对内关系上：公司自己进行清算，其清算行为的决策同样也要遵循公司内部议事规程、决策程序的规定，这将使得公司的清算行为受到大股东及实际控制人的控制，而缺乏有效的制衡机制。并且在已解散的情况下，大股东及实际控制人无需再考虑持续经营的问题，其行为可能会变得更势无忌惮，从而也更可能严重损害中小股东及其他公司清算权益人的合法权益。在控股股东利用自己的优势地位损害中小股东利益现象极为普遍的我国，这个问题尤应重视。
也正是法律规定的含混，导致了实际应当承担清算义务的责任人拒不履行、怠于履行或逃避履行责任。为此，亟需正本清源，明确相关主体的清算义务。
(二)清算义务人与清算人的联系也区别
在此之前，我们应当区分两个极易混淆的概念--清算义务人与清算人。
我国在立法并未严格区分清算义务人与清算人，甚或将这两者相混同。《公司法》第一百八十四条第二句："有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。"是关于清算组组成人员(亦即清算人)的规定，但在理论和实践中又往往将该句作为清算义务人的规定。认为有限责任公司的清算义务人是股东，股份有限公司的清算义务人是董事或者股东大会确定的人。[②]
这种法律规定的不明晰导致了清算义务人与清算人法律概念的含混，甚至是矛盾，极有必要予以彻底澄清。
1、清算义务人
，"清算义务人"的概念。并认为清算义务人"是指基于其与公司之间存在特定法律关系而在公司解散时对公司负有依法组织清算义务，并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。"[③]
前述定义存在反复定义之嫌，违反该义务时应承担相应责任是义务的应有之义，无需再为重复定义。宜将清算义务人定义为：是基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时负有组织清算组对公司进行清算的直接义务的人。该定义包含两方面的内容：一方面，清算义务产生的根源在于清算义务人与公司存在特定的法律关系；另一方面，清算义务人的义务在于组织清算组对公司进行清算。清算义务人组织清算组时，可以自己直接充任清算人实施清算行为，也可以委托其他人员担任清算人实施清算行为。
2、清算人
清算人，，是清算中公司的执行机关。
关于清算人的称谓并不统一，不仅我国与外国的不一样，我国不同法律对清算人的称谓也不一样。《德国股份公司法》与我国台湾地区"公司法"称为"清算人"；我国香港特别行政区称为"清盘官"。我国《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《信托法》也使用了"清算人"的概念，我国《公司法》使用的是"清算组成员"的概念。"清算组"突出的是所有清算人组成的清算团体，系集体性概念；而"清算人"突出的是组成清算组的一个个独立成员，系个体性概念。[④]
通过对清算义务人及清算人概念的区分，我们便可以知道《公司法》第一百八十四条中"有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。"所规定的是清算组的组成人员，而非清算义务人。也就是说根据该条规定并不能得出有限责任公司的股东是有限责任公司清算义务人的结论，同样，也不能得出股份有限公司的董事或股东大会确定的人员是股份有限公司的清算义务人的结论。
(三)清算义务人的范围
前面对清算义务人定义便已分析，清算义务人义务产生的根源在于清算义务人与公司之间存在的特定的法律关系。确定了该特定法律关系的内涵便能进一步确定清算义务人的具体范围。
1、有限责任公司的清算义务人
对于有限责任公司的清算义务人，我国理论与实践均一致，将股东作为清算义务人。但我国公司法仅在第一百八十四条规定了有限责任公司清算组由股东组成，该规定仅能被认为是清算组组成人员的规定，并不能被认为是对清算义务人的规定。为明确股东所负有清算义务，建议在修订公司法时，明确规定有限责任公司的清算义务人为公司股东。
将公司股东作为有限责任公司的清算义务人基于以下考虑：
第一，有限责任公司股东与股份有限公司相比人数相对较少，不会导致人数众多，而在实际操作中互相推萎或人数众多组成清算组难以运作的问题，具有可操作性。
第二，股东系有限责任公司的设立者，是有限责任公司利益的最终归属人，因此，将公司解散时的清算义务赋予股东，符合权利义务一致的原则，具有合理性。
第三，有限责任公司股东，有较强的人合性，一般均可以参与公司的经营管理，在公司解散时由其负有清算义务也可显示其对公司经营负责的理念。
2、股份有限公司的清算义务人
对于股份有限公司应当以谁为清算义务人，亦即当股份公司解散后未进行清算的，应当由谁来承担法律责任，实有研究的必要。
目前，我国理论界根据《公司法》第一百八十四条中"股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。"的规定，认为股份有限公司的清算义务人是公司的董事或股东大会确定的人员。前已述及本条仅仅是关于公司清算组成员的规定，并不能由此得出董事是股份有限公司清算义务人的结论。
公司系股东所成立，为股东的利益所服务，股东是公司资产和权益的最享有者。从权利与义务相一致的角度而言，股东当然负有合法终结公司的义务。而公司董事仅是受股东的委任(选任)为股东的利益而服务的人员，公司的设立、存在与运作，并非为了董事的利益。为此，公司的清算义务人只能是股东，而不能是董事或其他人员。
但是，对于股份有限公司而言股东人数众多，要求所有的股东均履行清算义务是不现实的，也是没必要的。同时，对于股份有限公司并非所有的股东都参与公司的经营，并非所有的股东都可以对公司的经营决策产生影响，反而言之，要求所有的股东都对公司的经营现状负责也就缺乏合理的依据了。为此，可以将负有清算义务的股东范围缩小到能对公司的经营决策起到影响作用的股东，即，对公司的董事、监事等高级管理人员有委派权的股东，该种委派权可以是一个股东单独享有的，也可以是几个股东联合委派时所共同享有的。因此，股份有限公司的清算义务人应当是在公司解散时委任、共同委任、提名或共同提名了现任董事、监事的股东。
(四)侵权行为人
综合上述分析，有限责任公司在未依法进行清算时的侵权行为人为有限责任公司的全体股东；股份有限公司在未依法进行清算时的侵权行为人为公司解散时委任、共同委任、提名或共同提名了现任董事、监事的股东。
三、未依法履行清算义务所造成的侵害后果及其举证责任
侵害后果是公司未依法清算侵权行为法律问题中应当重点研究的问题。该问题如果能得到有效解决，则目前对未依法清算侵权行为法律问题中争议最大的公司清算权益人的举证责任问题也能得到相应解决。
目前，我国司法实务从清算义务人未依法履行清算义务产生的不同损害后果出发，科以清算义务人不同的法律责任。其前提条件，是要求公司清算权益人证明由于清算义务人不履行清算义务时给自己所造成的最终的实体性的损失。
但有不少学者也已经认识到公司清算权益人与公司之间的经济往来活动是外部的社会性活动，公司清算权益人不参与也不可能参与公司内部的日常经营活动，不可能掌握企业的资产情况，对公司解散时的财产状况，以及此后清算义务人侵权行为造成的实际损失也都无从了解，公司清算权益人的举证存在一定的困难，"应在充分考虑债权人的举证能力的基础上，根据公平和诚信原则合理确定举证责任"[⑤]。也有学者进一步认为由于当今我国公司股东不承担或怠于承担清算责任的现象很多，在公司清算非常困难的情况下，有必要加大股东的赔偿责任，"可以确定只要有侵权行为的发生，股东就应当承担全额赔偿责任的原则，以引起股东对公司清算的重视，理顺合理的经济秩序。"[⑥]在此基础上，"拟制侵权责任的设想"，认为清算义务人在不履行清算义务时，应当对公司清算权益人承担拟制侵权责任。，"直接判令：清算主体不如期履行清算义务的，承担赔偿责任。"[⑦]
笔者认为，公司的依法清算与未依法清算是一种不可逆的过程，以实际损失作为公司未依法清算时的损害后果存在逻辑矛盾，在现实中也不可能确定：要证明最终的实体损失至少要知悉两组数据，一为依法清算时权利人所得实现的权利数额(用字母"Y"表示)，另一为未依法清算时权利人所实现的权利数额(用字母"Z"表示)。两者相减所得金额便是最终的实体损失额(用字母"X"表示)，即X=Y-Z。由于历史具有不可逆性，一个公司不可能既依法清算了，同时又未依法清算，即Y跟Z总有一个数额是无法确定的，这便决定最终实体损失额X无法确定，也就使得对实体损失额的举证成为不可能。当然通过非破产程序中推定公司清算权益人的权利能得到全额实现，可以解决依法清算时公司清算权益人可以实现的权利数额，但对于未依法清算时所实现的数额却仍然必需等到未依法清算结束后才能得知。在公司未依法进行清算时，却为了能有效举证证明实际损失，不得不眼睁睁看着公司未依法清算甚或是违法清算的状态继续至清算结束，这显然是非常失败的制度设计。因此，以实际损害作为公司未依法清算侵权行为的损害后果是不妥当的。
公司清算权益人的权益最终未得到有效清偿或实现固然是一种损害，但是，其权益未能依法通过清算程序得到公平、合法的清偿或实现同样也是一种损害。就公司未依法履行清算义务的侵权行为而言，其首先受到损害的便是公司清算权益人要求清算义务人依法清算公司的权益。为此，公司清算权益人因清算义务人未依法履行清算义务的侵权行为所造成的损害也就是公司未能依法清算的损害。该种损害强调的是公司清算权益人在公司解散时享有的要求对公司进行依法清算的程序性的利益，而非对自己权利最终实现结果的实体利益。
相应地，公司清算权益人的举证责任也就变为只需证明自己对公司享有合法权益，公司应当依法进行清算而未依法清算则完成了损害结果的证明责任。从而解决了公司未依法清算时损害结果证明责任问题。
四、未依法履行清算义务的侵权责任
解决了损害后果及举证责任后，我们下一步探讨侵权责任问题。责任是违反法律后的不良后果，公司未依法清算时的侵权责任，也就是公司未依法清算时的侵权行为人对公司清算权益人依法要承担的不良后果。
(一)目前做法存在的问题
对于清算义务人不履行清算义务时，对公司清算权益人应当承担何种法律责任，目前主要有两种观点：一种认为，只要清算义务人不履行法定的清算义务，就当然承担解散公司的全部债务；另一种观点认为，怠于清算的清算义务人只有在债权存在损失的情况下才承担责任。[⑧]
后一种观点认为公司未依法清算的损害后果系公司清算权益人的实际损失，违反了我们在前面提到的公司未依法清算的损害系损害程序性权利的观点，同时，将对程序性权利的损害通过对实体权利的直接救济来达到补偿的目的，也不足取。
前一种观点，虽然并未直接将实际损失作为损害后果，但其本质上仍然是认为公司未依法清算的损害后果是对公司清算权益人所造成的实际损失，只是将该种损失直接推定为是公司清算权益人的全额债权。因此，也是不足取的。另外，由侵权行为人承担公司的全部债务，也将使得公司清算权益人丧失继续向公司主张权利的权利。因为，既然公司清算权益人的起诉要求侵权行为人承担侵害债权的全额赔偿责任，则认为其对公司的权益已全部丧失，根据权利竞合的理论，公司清算权益人也就无权再同时向公司主张权利，这将可能损害公司清算权益人的利益。此外，在侵权行为人损害公司清算权益人的程序性权利的情况下，便要求侵权行为人对公司清算权益人的全额债权承担实体性的损害赔偿责任，对侵权行为人而言也过于严苛。
(二)连带责任制度的引入
笔者认为公司未依法清算的侵权行为所损害的是公司清算权益人要求公司进行依法清算的权益。这种权益所遭受的损害是确确实实的存在的，然而，又是难以通过具体的数量来得以体现的。为此，便决定了侵权行为人的损害赔偿责任也不能通过具体的数额来进行实体的体现，而应当通过一定的程序设计使公司清算权益人得到相应的程序性救济。
纵观各种观在法律制度设计，笔者认为连带责任制度能较好地平衡各方的利益，并符合程序性权益遭受损害，应通过程序性权利进行救济的观点。作为一种连带责任，公司清算权益人可以继续向公司追偿，也可以向侵权行为人追偿，也可以一并向公司及侵权行为人追偿，充分保障了公司清算权益人的合法权益。另一方面，在清算义务人承担连带责任后，有权向公司追偿，也照顾到了清算义务人的利益。同时，清算义务人全额承担连带责任与其向公司追偿所得追偿额之间若有差额，则该差额在理论上应当便是清算义务人未依法履行清算义务而给公司清算权益人造成的损失额，这个损失额便是由侵权行为人未依法履行清算义务给清算权益人造成的损失额，由侵权行为人承担也完全符合公平原则。
根据本文在第二部分的论述，由于侵权行为人首先是公司的股东，因此，公司的有限责任制度便成了否认公司未依法清算的侵权行为人对公司债务承担连带责任的主要理由。我们认为要求公司负有清算义务的股东在未依法履行清算义务时对公司债务承担连带责任，不违反公司有限责任的原则。理由如下：
1、要求负有清算义务的股东因其侵权行为对公司债务承担连带责任，系基于相关股东违反了清算义务，而非基于其自身的股东身份。
2、股东原则上仅以投入公司作为注册资金的财产为限对公司债务承担责任。但任何权利都是有界限的，任何权利都不得被滥用。同样，有限责任制度对股东的特别保护也不是无条件的。公司终止时的清算义务系股东的一项基本义务，公司解散后，股东应认真负责地依法对公司进行清算。因此，当相关股东拒不履行清算义务时，法律也无需再给其有限责任的保护。否则，对公司清算权益人而言是不公平的。
3、在破产清算与非破产清算的制度设计上，非破产清算程序的理论前提是公司的财产足以清偿公司债务。如果公司股东依法追求其在公司法有限责任制度项下的利益，则应当依法通过清算程序来保障自身利益的实现。而股东故意规避或拒绝履行公司的清算义务，只能说明其实际获得的利益要大于其依法履行清算义务情况下的有限责任利益。因此，越过有限责任制度的保护，要求故意规避或拒不履行公司清算义务的股东对公司债务承担无限责任并不损害公司股东的利益。
五、结论
公司解散后，相关清算义务人不依法履行清算义务的现象在我国大量存在，严重损害了公司清算权益人的相关利益。有损害便应当有救济，文章对清算义务人未依法履行清算义务的侵权行为制度在理论和实务中存在争议的几个重点问题进行了研究，认为：
首先，侵权行为主体为：当公司为有限责任公司时为公司的全体股东，当公司为股份有限公司时为公司解散时委任、共同委任、提名或共同提名了现任董事、监事的股东。
其次，侵权行为损害后果为：公司清算权益人享有的要求通过依法清算以保护自身权益的程序性权利，而非实际给公司清算权益人所造成的最终的实体性损害。
再次，损害后果的举证责任：基于第两项结论，公司清算权益人对损害后果的举证责任也限于对公司未依法进行清算的举证，而无需证明已经给自身所造成的最终的实体损害。
最后，侵权行为的法律责任：是侵权行为人与公司一道对公司清算权益人承担连带责任。侵权行为人在承担连带责任后有权向公司追偿。
在立法建议方面，"公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，清算义务人应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算义务人为公司股东，股份有限公司的清算义务人为委任、共同委任、提名或共同提名了最后一任董事会及监事会成员的股东。清算义务人逾期不成立清算组进行清算的，对公司债权人及其它利害关系人与公司一起承担连带责任，清算义务人承担连带责任后可以向公司追偿；同时，。，并及时组织清算组进行清算。"
(本文获得广东省法学会民商法研究会2009年年会三等奖)
、；、、、-474页；；"清算责任判决"若干问题研究》载于《公司法律报告》第3卷蒋大兴主编中信出版社2006年1月版第438-440页。[⑧]冯果著《公司法》武汉大学出版社2007年9月版第309页；

未经清算就自行终止的行为是没有法律效力的，不受法律保护。