上市公司虚假陈述责任

　　从银广厦造假到毕马威、普华永道被财政部责令整改，，再到普华永道被委托的上市公司以未尽职责，致使公司未发现存在财务虚假被提起仲裁，这一系列上市公司造假的背后，是市场的诚信环境令任何服务机构都难以幸免，还是因为来自国际的四大们用不同的诚信标准在中国从事业务?这种普遍性反映的是法律制度出了问题，?是证券服务机构没有尽到责任，还是上市公司高管没有尽到责任?

　　要解开这道难题必须要有一个既不冤枉“好”人、又不放过“坏”人的做法——但这点却可能因为四大们的背景，被鼓动起来的“民愤”有意无意的忽略了。让对虚假陈述负有责任的每个人受到应有的惩罚，才能还市场一个真实、干净的公司，如果有选择的追究违规者的责任，不仅不符合治理造假的本意，也不能从根本上遏制其他的造假冲动。

　　小标题：谁的责任谁来负?

　　投资者把资金交给上市公司，作为运用和管理这些资金的上市公司和高管层，不仅负有让投资人利益最大化的义务，上市公司还应当如实向投资者披露可能影响投资者是否继续持有公司股票的重要信息。上市公司及其高管违背披露义务给投资者造成损失，应当承担赔偿义务。

　　但投资人监督上市公司和高管层如实披露信息太过困难。基于更有效监督和节约交易成本的考虑，由证券业服务机构作为投资者的代理人，从合法性、财务信息真实性等方面行使投资者的监督权力，就成了主要的一种制度安排。

　　这种安排保证了监督的专业性、节约了监督成本，但是由上市公司，而非投资者选择外部服务机构并支付费用，防范和保证外部服务机构的独立性、专业性就成了问题。为督促外部服务机构客观、独立、尽责履行代理义务，要求其承担上市公司信息真实、准确、完整的连带赔偿责任就成了自然的选择。

　　外部服务机构不参与企业经营中的具体事务，不可能获悉所涉及资料和信息的客观状态。因此，外部机构即使尽职尽责，也未必能完全保证这些信息的披露符合要求。当存在上市公司的董事、监事、高级管理人员以及第三方合谋的情形时，更难以保证它所披露的信息真实、准确、完整并与客观事实一致。

　　换句话说，如果被检查对象蓄意编造虚假信息，来自外部的检查无论怎么努力也不可能全部发现，这一点在现实情形里我们能找到无数的例子证明。例如在实践中，、检察等侦查活动，不能侦破所有案件;各级财政、审计组织，在他们的工作中也没有能发现来自基层政府和各种组织的造假。这种特点决定了外部机构发现虚假的可能性，既与外部服务机构的认知能力、技术能力有关;也和外部机构的内控机制、市场信誉有关;乃至与所涉及事务的复杂性、周期性，内部信息提供者职业操守、舞弊能力均有联系。

　　因此法律赋予外部机构的责任，就是通过核查与验证，在其执业规则范围内最大限度保证上市公司的陈述没有虚假、所披露的信息合法并有效存续。但这种验证和核查，在客观上并不能完全发现上市公司及其高管等人员的故意作假、编造事实和证据的行为。由于这种特性，为了防止坏的服务机构不认真履行职责甚至与上市公司及其高管合谋，所以法律规定外部服务机构对虚假陈述，应当承担连带的赔偿损失责任，就是为了更好的督促外部服务机构最大限度的履行职责。

　　但外部服务机构并不需要对所有的虚假陈述都承担连带赔偿责任，《证券法》第173条规定，外部服务机构只有未尽到勤勉尽责义务，并且在服务中有过错才需要承担责任。第68条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整，董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员，能够证明自己没有过错的不承担责任。

　　虚假陈述案里的外部服务机构是标，标是对发现虚假负有责任者;上市公司及其高管是本，是提供和发布信息者者;如果治标不治本，非但上市公司虚假陈述不能根治，还有可能因为没治本反而会毒发危机整体;只有严厉打击对虚假信息负有根本责任者，同时督促对虚假信息负有发现责任者，标本兼治才能根治上市公司虚假陈述的顽症;如果忽略了造假的根源，这就可能放纵破坏社会秩序的人，而惩罚了维护社会秩序的警察，既不公平也不能解决问题。

　　所以，在惩罚上市公司虚假陈述中，必须要分清楚谁应当对事实负责任，谁应当履行证明这些事实真实的责任，只有把外部服务机构与上市公司合谋编制虚假信息，与前者未尽职责的疏忽，以及尽责但被蒙蔽区分开来，才能严厉惩处那些虚假信息的编造参与者，才能在维护投资者权益的同时，不会损害没有过错的服务机构的权益，才不会发生因为责任认定不准而弱化了“罪魁祸首”的责任。

　　小标题：怎么认定服务机构的责任?

　　如上所述，为了使公司披露信息尽可能接近真实，作为来自外部的监督机构保证信息的真实性，基于两个前提，一是公司必须向外部服务机构提供真实、完整、准确的资料，二是外部服务机构仅承担没有尽到勤勉尽责的过错责任。

　　是不是尽到了勤勉尽责义务，是法律规定外部服务机构应否承担责任的标准。勤勉尽责既是客观标准也是主观标准，因此就会出现，不同的专业人士和不同的专业机构，对相同的事项在不同场所，对涉案机构是否尽到了审慎义务，作出不同的结论，也就使得判断外部服务机构的责任变的复杂而又艰难。那么由谁来认定外部服务机构的责任，又怎么认定呢?

　　一个解决办法是通过诉讼，让法庭通过双方当事人举证、质证来确定法律事实，对专业性问题进行司法鉴定或者听取专家咨询意见。法庭为了保证各方充分表达自己的主张，会给予各方相互辩论、对对方提供的证据进行质证、作为判决依据的证据必须要经过当事各方质证和辩论等程序。

　　法庭程序虽然保证了各方充分表达主张的机会，但是法庭程序的繁杂性使得解决冲突旷日持久，从几年前提起的虚假陈述诉讼尚未全部结案也证明了法庭的这种局限性。为了弥补在虚假陈案件中举证困难、时效性要求高显示出的法庭不足，成熟的资本市场，。

　　但行政调查的单向性相比较法庭的中立性、独立性要弱，有可能使当事者丧失获知并请求提供新的证据维护自身权益的诸多不足，加上对行政处罚不服的行政诉讼程序，主要是对行政裁决的法律依据和程序进行审理，而将行政处罚决定作为诉讼的前置程序，并作为司法裁决的重要核心证据，有可能使得被处罚的当事人失去辩解的权利，使得公平保护资本市场参与者的愿望落空。

　　例如，证监会调查的德勤涉嫌虚假陈述案(从媒体报道获悉)，没有看到德勤有权对准备用作定案的证据行使在法庭上进行质证的权利，并根据这些证据为自己进行辩解以及与相对方进行辩论的安排，，对德勤是否勤勉尽责或者存在过错的鉴定报告或者专家咨询意见。如果证监会作出德勤负有责任的处罚，投资者根据处罚决定提起赔偿诉讼，由于处罚决定直接作为法庭定案的依据，假设德勤没有过错，也已经没有了为自己不存在过错进行辩解的机会。

　　我国没有引入类似美国的“行政法法官”制度，而是将行政法官的部分职能交由具备行政职权的机构兼任。这种安排的好处是，能够及时的通过行政手段调查和处理大量的违规行为，但行政机构本身会作为一方参与调查和处理，其裁决者、调查、指控身份的重叠，这种准审判职能使得保持行政处罚的中立性、独立性就显得非常重要。法官在审判中必须忘却先前在传媒上看到和听到的一切，而只关注证据、事实和法律，，。

　　不论是法庭的审判还是行政查处违规行为，既需要对过往存在的资料信息的真实性进行调查，又要对服务机构的审慎工作过程进行复查和重新验证，也可能还需要对行为当时的情形作真实模拟恢复。尤其是虚假陈述的调查与上市公司的虚假陈述大都处于同一时段时，由于信息真实性的了解和掌握需要多部门的沟通和协调，又加上对外部服务机构的责任认定正是由于违规调查和处罚的复杂性，在实践中往往无法迅速结案。

。以美国资本市场为例，虽然法律没有规定行政处罚程序是诉讼的前置条件，但是由于调查和责任认定的复杂性，绝大部分并没有选择直接通过诉讼解决争议。在美国证监会立案调查的案件中，50%以上在进入民事诉讼或行政审裁程序前被和解，更有大量的案件在诉讼/审裁进行中和解，通过民事诉讼或行政审裁结案的仅约10%，也因此虽然没有行政程序作为起诉的前置性规定，但是直接提起诉讼并不多见的原因。

　　证券投资损失赔偿在举证、计算损失方面的困难，使得和解成了自然的选择。但如果缺少了灵活、便捷、透明、有效的投诉机制，、，离开了巨额赔偿标准，旷日持久的诉讼对责任者市场形象可能构成的破坏性威慑，和解就缺少了基础。

　　要公平的保护所有市场参与者的合法权利，就必须尽快依据法律遵循程序正义的基本原则，参照法庭的审判程序，建立迅速、公证的行政调查和处罚制度，，才能使投资者权益的保护落到实处，才能保证资本市场持续繁荣。

　　小标题：治理虚假陈述的途径?

　　假如没有把证监会的处罚作为起诉的前置程序，也不考虑虚假陈述的普遍性带来的诉讼资源不足以应付问题，只要存在虚假陈述投资者就可以提起诉讼，投资者就都能获得索赔，造假者和对造假负有责任者就都能受到应有的惩罚吗?回答是否定的。

　　从过去几年已经提起诉讼，但尚未及时全部结案，已经结案的投资者并没有得到满意的赔偿也说明了诉讼手段在证券投资者权益保护方面的局限。这与诉讼固有的繁琐性有关，也与证券类诉讼案件的复杂性、专业性有关，也可能与目前的司法效率有关，还可能与证券类诉讼举证、赔偿额计算困难有关，这些特殊性使得原本周期较长的诉讼程序，在证券案件诉讼中更加旷日持久。

　　已经做出虚假陈述责任认定的诉讼，其过程尚且如此繁琐和持久，，考虑到现阶段审判资源的不足和专业性要求，其时间和费用成本之昂贵可想而知。

　　为了克服诉讼对证券投资者权益保护存在的固有局限，香港、美国、、，从而弥补诉讼方式保护投资者的不足。在这些市场，法律没有把行政处罚作为诉讼的前置条件，但由于诉讼在时间和费用成本上的局限性，使得通过诉讼方式解决投资者损失并没有成为主要的途径，而旷日持久的诉讼可能对上市公司及违规者的声誉造成更大的破坏，加上集团诉讼对违规者惩罚的严厉性，却为通过非诉讼途径解决争议奠定了基础。

　　在证券法修正前，，证券违规行为的调查取证难度极大，而行政处罚不能及时到位，诉讼旷日持久，杀一儆百的传导效应较慢，威慑作用没有发挥出来，致使违规者没有及时受到惩罚，虚假陈述也就层出不穷。

　　由此可见，行政处罚既不是诉讼前置条件的唯一选择，但前置程序也不是妨碍虚假陈述诉讼的障碍，更不是治理虚假陈述的根本问题所在。，才是行政调查和处罚不能及时满足防范和治理虚假陈述需要的根本原因。

，，但仅仅有完善的保护投资者权益的实体法律规定，而没有完整地调查和处理程序，难以起到及时查处、纠正违规行为的效果;没有畅通的有效投诉渠道和快速反应机制，保障投资者权益就遥遥无期;缺少了对行政执法和司法的有效监督，中立、高效、独立的公平保护市场参与者权益的愿望就可能落空;而少了执法、司法的透明，公众、媒体的监督必然难以行使。

　　也就是说，尽快制定和明确，，多长时间应该得到是否受理的通知，对告知不服有什么样的矫正程序;调查在什么情况下应当告知投资者，什么情况下调查可以延迟，对延迟不服有什么样的机制再投诉;;裁决的审理程序遵循什么规则，多长时间必须审理完毕，听证程序中当事者有什么权利;什么情况下需要委托鉴定人，鉴定结论的作用，对鉴定不服的申辩程序;公众和媒体能够享有什么样的监督权等制度是落实证券法保护投资者权益的重要基础。

　　在当前证券违规行为仍具普遍性的时候，，全面、及时、，尤为重要。

　　小标题：媒体监督的边界?

　　公司治理如果离开了外部及时有力的监督，那么这种治理并不能发生预期的效果。健全公司的外部治理，不仅需要完善的追究公司和高管违规行为的惩戒制度以及对投资者利益的保护制度，、需要媒体和投资者的共同监督。需要有保护各方合法利益的制衡机制，也需要参与各方按照既定规则保护自身的合法权益。

　　如果从科龙造假被媒体公开揭露到顾雏军入狱，其中显现的媒体监督力度令人从一个层面看到了资本市场的希望，，到依照修正后的证券法要求科龙的证券服务机构承担连带赔偿责任，从普华永道被提起诉讼并指没有按照行业准则履行义务，却令人看到了媒体浮躁、喧哗并令人畏惧和担忧的另一面。如果外部服务机构涉嫌没有尽到勤勉责任并且存在执业过错，但尚未被法定有权的机构认定之前，因为存在被揭露的虚假情形或者上市公司遭遇虚假陈述调查，即推定或者认定外部服务机构一定存在连带赔偿责任并大肆渲染的媒体监督方式令人担忧。

　　如果举着正义的旗帜而不按照正义的程序维护权益，无异于现代形式的暴力。程序正义的核心是按照既定的冲突解决路径，在既定的时点在中立方的主持下，于适当的场所表达自己的主张。如果超越或者背离这种程序，必然会在维护正义的过程中损害到其他人的权益。当媒体失去了独立而被情感或者利益左右，媒体的公信力已经在悄然迷失，而当媒体的监督演变为媒体审判的时候，这种媒体职能的背离将会演变为最大的另类暴力，其危害性远胜于局部对规则漠视的破坏。

　　在有权依法对可能负有责任的服务机构，作出处罚结论之前，把媒体当作审判平台对服务机构是否参与了虚假陈述，以媒体声讨的方式“定罪量刑”，这已经不是媒体监督而演变成了媒体审判，这种维护一方权益而损及其他方权益的做法，其危害性并不逊色于虚假陈述本身。

　　法律的严肃性在于在具备法律条件的时候，以法律规定的形式追究违规者的责任，平等地保护相关各方的合法利益。媒体作为公众参与监督的一种主要实现形式，对于完善监督制度的作用是巨大的，也正因为媒体所具有的这种特殊力量，媒体更应当谨慎维护自身形象和当事各方的权益。，媒体监督已经背离了媒体应有的功能。、媒体、司法机构等正确履行自己的作为和不作为职责，投资者的权益才能得到应有的保障。