有限责任公司破产纠纷

　　一、破产程序基本情况

　　破产申请人上海东方上市企业博览中心有限公司(下称“博览中心”)。

　　该案由我院于2000年1月10日立案受理，同年1月18日裁定宣告博览中心破产还债。同日发布破产公告，依法指定由上海市国有资产管理办公室、中国人民银行上海分行、上海市浦东新区财税局、上海市劳动和社会保障局、上海浦东新区工商行政管理局、上海市浦东新区综合规划土地局、上海市医保局等部门的人员和股东单位上海证券报社、上海申大实业有限公司委派的人员组成破产清算组。2000年3月8日，召开了第一次破产清算组全体人员会议。破产清算组向76户债权人单位发出了债权申报通知书，涉及账面金额169,997,989.53元，登记债权金额169,046,547.21元。2000年4月20日召开第一次债权人会议后，最终确认债权人为49户，债权金额为160,344,304.10元。破产清算组采取邀请招标的方法，委托上海审计事务所进行破产资产审计，上海上审资产评估事务所对资产进行评估。上海资产评审中心对评估报告以沪字审(2000)536号通知对博览中心评估报告作出确认资产总值为 133,178,591.26元，负债为165,199,325.37元，净资产为?32,620,734.11元。经上海市资产评估中心予以确认，破产财产133,178,591.26元，先予清偿抵押债权34,410,154.81元以后，尚有可分配财产62,095,134.54元。2003年1月 24日，第三次债权人会议通过了破产清算组提交的《上海东方上市企业博览中心有限公司破产财产分配方案》，在优先拨付破产清算费用(含审计、评估、拍卖、税金、诉讼等费用)3,258,897.68元后，全额清偿第一顺序劳动债权800,028.37元和第二顺序国家税金536,742.75元，对于第三顺序破产债权125,335,278.17元，可用于清偿的金额为57,499,465.74元，以45.8765%的清偿率按比例予以清偿。

　　二、审理中所涉法律问题分析

　　最近五年来，，为审理工作提供了较为系统、全面的法律依据。其中2002年8月1日发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》为更具实践指导意义的程序规范。但因破产案件自身特点和新问题的不断出现，。在程序性规范方面，现行破产法对破产受理审查程序的规定非常粗糙，对程序终结后破产企业的注销、清算组后期工作预算费用的使用、新发现财产的催收和分配等均没有作出相应的规定，使得实际操作处于一种无序状态，使破产案件审理的社会效果受到负面影响。此外，因缺乏完善的破产法律指导，实践中还存在一些容易发生法律适用混乱的问题。如基于破产法与其他法律的立法意旨的不同，对审理中出现的土地使用权、税款、抵押、抵销权等新问题，能否套用其他民商法律，以及如何区别操作政策性破产和依法破产等。博览中心案涉及破产抵销权的行使、建设装潢工程欠款优先受偿、财政奖励款的返还等新问题，合议庭依照破产法及其立法意旨、相关法理，结合案件的实际情况，作出了相应的认定和处理，相关当事人和债权人没有异议，达到较好的法律和社会效果。

　　(一)破产抵销权的行使问题

　　1、问题的产生

　　1998 年11月9日，上海证券报(简称证券报)与中信实业银行上海分行(简称中信上海分行)签订借款合同，约定由证券报向中信上海分行借款人民币3000万元，借期至1999年12月9日。该借款合同签订后即办理了公证手续。为对此借款合同提供担保，同月，博览中心与中信上海分行签订抵押合同。博览中心以登记在其名下的华能大厦36楼(现价1616万元)、6楼(现价964万元)为该借款合同提供抵押担保。抵押合同签订后办理了合同公证及房产抵押登记。之后，中信上海分行向证券报发放了3000万元贷款。

　　2000年1月18日，经博览中心申请，本院裁定宣告博览中心破产还债。

　　2000 年8月，中信上海分行因证券报未按期归还3000万元贷款，依据经公证的借款合同、。通过执行程序，抵押物华能大厦36楼以1600万元价格被转让，转让款支付给中信上海分行以清偿其向证券报的贷款。博览中心破产清算组另向中信上海分行支付了 240万元，作为交换，中信上海分行为此申请解除了华能大厦6楼的抵押登记。由此，博览中心享有对证券报1840万元的追索债权。

　　在博览中心破产案中，证券报向破产清算组申报债权4,100万元，,840万元债务应与博览中心在破产前原欠证券报的债务相抵销，证券报不用再向博览中心支付1,840万元，实际可以2,260万元计算其参加破产分配的债权。

　　2、意见的分歧

　　对证券报行使抵销权的主张，分歧焦点在于如何认定证券报对博览中心1840万元债务的发生时间，由此决定抵销权是否成立。合议庭对此有两种不同意见：

　　(1)认为“成立”的意见：证券报对博览中心1840万元的债务应认定在借款到期日1999年12月9日。理由：因为担保合同是从合同，华能大厦36楼被设定为抵押物时，便受到借款主合同的约束。借期届满时，债务人未履行债务，抵押物即可折价抵偿，即博览中心已享有对证券报的追索权，而该时在破产宣告前，故抵销权成立。

　　(2)认为“不成立”的意见：证券报对博览中心1840万元的债务应认定在抵押物被执行时2000年8月。理由：36楼作为抵押物时，其债权人是中信上海分社，而不是博览中心。当36楼被执行时，博览中心由抵押人转变为债权人，此时博览中心与证券报才发生了债权债务关系，而该时在破产宣告后，故抵销权不成立。

　　3、问题的处理

　　在法理上，破产法上的抵销权与民法上的抵销权适用的条件有所不同。破产程序中的抵销权有时间上的严格限制,原则上仅允许破产宣告前成立的债权相互抵销;在行使主体上必须由债权人主动向清算组提出,清算组或破产人不得主动主张债务抵销;根据债权性质，在破产程序中被确认无效的债权也不得主张抵销。：“与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件：债权人的债权已经得到确认;主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。经确认的破产债权可以转让。受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的，。”所以我们认为，在博览中心破产案中，一方面，证券报社主张的是对将来请求权的抵销，在证券报已经向破产的债务人申报债权的情况下，证券报作为保证人或连带债务人因不再享有代位求偿权，不得行使抵销权;另一方面，博览中心对证券报的1840万元债权形成于博览中心破产宣告后，，故裁定对证券报所欠博览中心1840万元债务与博览中心破产前原欠证券报债务不予抵销。

　　(二)返还财政奖励款的处理

　　1、问题的产生

　　在本案债权申报过程中，上海市浦东新区税务局第三分局(下称三分局)于2000年3月8日向我院申报债权，要求对博览中心在破产前所欠应缴税收及博览中心在购买华能联合大厦三个楼层时享受的财政返还款191.9万元予以追缴，以第二顺序清偿。清算组在核查中对财政返还款191.9万元未予确认。在博览中心第一次债权人会议上，三分局就此提出异议，后提出购房产生的财政返还款191.9万元应由财政部门申报，但直至2003年2月8日财政局才来函称191.9 万元债权系其职责范围，该款性质上属于财政补贴款，应予返还。

　　2、问题的处理

　　对191.9万元应否返还存在两种意见。第一种意见认为现有的破产法律、法规及政策没有规定附条件的财政奖励款在企业破产时可以返还，附条件的财政奖励款既不是税款，也不是债权，故不能列入破产清偿程序，对返还请求应不作处理。第二种意见认为，该款应认定为附停止条件的债权，现该停止条件已经成就，债权已经生效;或者认定为不当得利返还，因为破产企业在取得财政奖励款时的合理依据现已不存在，应将该款予以返还;或者可适用非典型性取回权，因为该款在当时取回权属处于待定状态，现破产单位经营未满10年，权利人即财政局可以按照有关规定要求返还。总之该款可以作为债权要求返还。但财政奖励款与欠缴税款不同，不属于法定清偿第一、第二顺序范围，财政部门要求返还财政奖励款应以普通债权主张权利，不能比照税款要求优先受偿。

　　虽然该财政奖励款可以作为法定清偿第三顺序普通债权，但本案具体能否行使也有两种意见。一种意见认为该款已由三分局申报债权，后经核实申报主体应为财政局，考虑到财税不分的具体情况，应将三分局的申报视为财政局的申报，认定其在申报期间内申报债权;另一种意见认为，财政局逾期未申报债权，财政局没有恪尽政府代理机构的职责履行债权申报义务，此风险也应由财政局承担，视为自动放弃债权，该款不予返还。

　　对以上两个问题，合议庭均采纳了第二种意见予以处理。即财政部门要求返还财政奖励款应以普通债权主张权利，不能比照税款要求优先受偿。财政局因逾期未申报债权，视为自动放弃债权，该款不予返还。

　　(三)对建设装潢工程欠款能否优先受偿的处理

　　1、问题的产生

　　审理中，债权人上海市建筑设计研究所有限公司向本院提交申请，主张根据《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将工程折价，，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，。

　　2、问题的处理

，，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。《批复》没有明确建设工程价款的优先受偿是否适用于破产案件的审理，对此问题有三种不同的处理意见：第一种意见认为，根据后法优于前法的原则，《合同法》关于建设工程合同的承包人的优先受偿权的规定没有排除破产案件的债权人，《合同法》该规定的立法本意在于保护建设工程的承包款的优先受偿权，从而使建筑工人维持生活的工资得到支付，有利于保障社会稳定;《批复》也明确建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，况且破产程序也不属于“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖”的情况;《批复》规定在办理执行案件中建设工程价款应优先受偿，而破产案件和执行案件并非绝对割裂开，执行案件因债务人的破产立案而中止，，而破产企业在催讨债务时也可能进入执行程序。从以上多方面考虑，应将破产案件中的建筑工程欠款视为享有优先受偿权的特别债权。第二种意见认为，《合同法》和破产法立法保护的侧重点不同，合同法强调的是合同当事人的合法权益，而破产程序注重的是保护债权人的平等受偿权，除了破产法明文规定享有优先权的，不能随意扩大适用，否则容易使保护各债权人利益的要旨落空。此外，破产法对有担保债权赋予优先受偿权主要是源自物权优于债权的原则，而建设工程欠款属合同之债，在破产案件中应属第三受偿顺序的普通债权。第三种意见认为，本案应属于建设装潢工程施工合同，而非《合同法》二百八十六条所指的建设工程合同，建设工程合同的标的是特指基本建设工程，按照《建设工程质量管理办法》规定，建设工程是指房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等工程。如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，所以本案不属于《批复》所指的范围，不能适用《合同法》第二百八十六条的规定，应将本案建设装潢工程欠款作为不享有优先受偿权的第三顺序普通债权。我们认为，当前保障社会稳定是审理国有企业破产案件中的一个至关重要的大局问题，在破产法没有明确规定之前，我们要正确理解和运用《合同法》的特殊条款，故合议庭结合第一种意见和第三种意见，裁决上海市建筑设计研究所有限公司该笔债权不得优先受偿，应作为第三受偿顺序的普通债权予以处理。