董事的信托义务

一、董事与公司不仅仅存在一种关系

(一)单一的视角——对以往董事与公司关系的描述
公司日益成为经济生活的主导的同时，也日益成为董事控制下的公司。董事与公司的关系成为解决公司治理的基础和关键。关于董事与公司的关系，学说上有不同的主张：

1. 信托关系说。信托关系说起源于英国早期的合股公司是依衡平法的信托方式而设立的这样一个法律事实。信托关系说认为，“董事是被选任为代表公司股东的利益而管理公司事务的人。这是一种信托职位，该种职位一旦被董事承诺承担，则董事负有充分地和完全地履行他们所承担的义务的职责。因此公司股东作出的公司股份或其他任何财产任由公司董事处置的决议实际上是一种将此种财产交由信托人处置的决议；也就是说，被信托而对此种财产负有管理责任的人必须在授予他们职权的范围内以最适于他们的信托受益人的利益的方式予以处置。” [1](P33)但是，董事并非严格意义上的信托人。公司的财产归公司所有而非董事或董事会所有，公司董事作为公司的财产管理人其职责是积极地利用财产谋取利益，而非像信托关系中受托人那样限于消极的保管受托财产之完整。这也是信托关系说受到的主要批评。

2.代理关系说。代理关系说认为，董事是公司的代理人，他以公司的名义进行活动，而不承担个人责任 [2](P172)。代理关系说是建立在法人拟制说的基础之上的。既然公司是一个拟制的主体，公司只能通过董事会的行为才能与第三人建立关系，从而取得权利承担义务。由此董事董事会也就自然地被视为公司的代理人 [3](P43)。由于董事的权力日益膨胀，代理关系说亦受到了置疑。因为董事与股东之间的关系确实有别于代理人与本人之间的关系，本人通常有权指挥其代理人的行为，而股东在事实上却很难控制董事。

3.委任关系说。该说主张董事与公司的关系是委任关系。所谓委任，指当事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺处理的契约。依委任关系说，董事可因公司委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权，董事可依公司委任处理公司事务 [4](P206)。委任关系说主要以日本、我国台湾的立法及学说为代表，我国法学界亦有人主张此种学说和见解。对我国立法体系而言，并未在私法中正式规定委任条款，这使得委任关系说在立法的层面上失去了意义。

4. 合同关系说。该说认为董事是公司的独立订约人。既然董事因为对公司提供服务而领取报酬，董事也就必须接受由合同所附加的负担 [5](P27)。董事应该拥有一定的技能，并应按照合同的规定尽一定的勤勉和注意义务。而董事与公司所订立的合同正是公司的章程。

(二)寻求意义——一种方法论的更新

从本质而言，董事与公司的关系是一个比较法的问题。按照CoenvanLaer的观点 [6](P22)，比较的概念包括外延的概念 (extentional concepts)、功能的概念(functional concepts)和内在的概念 (immanent concepts)三种形式。董事与公司的关系的界定在考虑内在的概念的同时，更应该立足于功能的概念的比较。不同体系的法律规则对人的行为产生不同的影响。功能的概念的比较的起点不在于法律的自身而是法律规则所要解决的社会难题。正确认识董事与公司的关系，必须立足于功能的概念的比较方法，弄清两者关系的意义。这是认清董事法律地位的根本。我们认为，研究董事的法律地位的意义主要有两点：

1. 解决对董事的权力制约问题。实现公司内部权力机关的相互制约和平衡是公司治理结构的首要命题。但是，我们的研究却表明，董事会在公司中事实上享有至高无上的权力。单纯的公司法的制度设计根本无法解决对董事的权力的制约问题。但是董事会的权力日益膨胀已经危及到经济生活本身。我们通过董事与公司关系的论述，就是要寻求法律制度之间的切合点，找到制度之间在功能上相互补充与完善的合理根据。

2.解决董事与公司的利益冲突。无论董事与公司在事实上处于何种关系，我们都无法回避董事与公司的利益冲突问题。“一个人或多人(委托人)根据合同聘用另一人(代理人)代表他或他们处理公司事务，代理人拥有决策权。如果双方都是功利最大化者，便有充分的理由相信代理人将不可能总为委托人的最佳利益采取行动” [7](P48)。董事经常会与公司处于利益冲突之中。法律虽然对董事与公司利益冲突的行为进行禁止，但法律不能解决董事所有的法律问题。即使法律通过修改进行完善，由于利益冲突的复杂化，不同的利益冲突有着不同的评价标准和解决办法，作为一般规则的法律，不可能作出如此详尽的规定。所以，法律上的明确亦并不意味着实践问题的解决。或许求助于其他法律制度能够弥补单纯的公司立法的不足，然法律适用的根据不可能是随意的，制度间联系的纽带就是对董事与公司之间的关系的阐释。

二、关系万千重——董事与公司的关系新说

公司法律不能尽善尽美地解决公司法的所有问题。董事与公司关系的阐释肩负着法律制度间相互适用的根据的角色。如果每种解释都有其发挥价值的空间，我们就不能否认其存在。当然，董事与公司的关系是以其本体上的联系为依据的。由于不同的视角会有不同的关系，而每种关系都有存在的价值。英美法系的公司法正是因为承认董事与公司的多重关系，不拘泥于成见，而实现着全面的法律规制。作为大陆法系国家，我们不承认判例的法律地位，对新的复杂情况，法律更显得刚性有余而柔性不足。通过董事与公司间的多重关系而建立起的多种法律调控，则显得尤为必要。从一种意义的视角重新审视董事与公司的法律关系，找到每种关系的价值，为法律的多重调整提供前提。

1.信托关系。董事与公司在以下意义上存在信托关系：董事必须为公司的利益善意地处置他所掌握的公司财产；董事行使权力的目的必须是为了公司的利益，例如，他们不能为了维持控制权而发行公司的股票，或者，他们没有权力转让股票时他们却这样做，或者，转让公司的库存股给别的公司而不收取任何对价；董事处于信托的位置并且他们的个人利益不能与他们对公司的义务相冲突 [5](P26)。

2. 代理关系。将董事看作是公司的代理人，主要是在董事代表公司签订契约的场合有存在价值。当公司董事以公司名义同第三人缔结契约时，公司即应就此种契约对第三人承担法律责任，除非董事以自己的名义缔结契约和承担个人责任，否则，他们不对此种契约承担个人法律责任；即使董事在与第三人缔结契约时受到某些不当动机的影响，或者具有为自己谋取不当利益的意图，但只要董事在公司授权范围内活动，则公司仍然要就公司董事与第三人订立的契约承担法律责任 [1] (P30)。

3.委任关系。委任关系在董事的任免和董事的自主决定权上能更好地解释董事与公司的关系。虽然我国没有明确的委任立法，但是，在民法理论上委任关系的要点有：委任是当事人信赖的基础，而受任人和委任人都应对这种信赖关系的存续负有义务；董事的善良管理的注意义务，应是对公司经营(含事务处理)尽其客观的注意义务；受任人董事对委任者公司，应该诚心诚意，忠实于委任者。

4. 合同关系。合同关系说的理论基础是将董事作为公司的雇员来看待的。虽然董事在公司中居于重要地位，但是其基本的身份仍是公司的雇员，其享有雇员的权利，承担雇员的义务。关于董事的退休、养老金、社区服务、保险等等，若董事与公司无特别的约定，适用公司的一般合同。

正是因为董事与公司间存在着多重的法律关系，才为从制度协调的角度调控董事的行为提供了空间。每种法律关系从不同的角度规制着董事的行为。信托关系作为一种基本的关系，在调整董事行为的过程中发挥着比较重要的作用。下面将以信托为蓝本并解构信托关系的基本框架，为制度协调的视角调控董事的行为提供例证。

三、董事的信托地位考

所谓董事的受信托义务是在18世纪、19世纪由英国大法官法庭(The Court of Chancery)为拥有资产或为其他人利益行使代表资格功能的人精心设计的一种义务 [8](P33)。董事的信托义务，就是将董事置于受信托人的地位，对其课以受信托人的义务。当董事违反信托义务时，董事将对公司负有信托责任。

虽然将董事视为受信托人是不充分的，但是，从一种意义的视角相比较，公司董事确实又处于受信托人的地位。公司法的核心问题是对管理层的最优控制。在现代公司中，管理层(1)拥有大量的权力去影响组织的经营和受其影响的参与者的命运，但是(2)他们并不享有对自己牟利的权力 [9](P736)。在这方面，信托设计中的“管理与利益分离”与公司设计下的“所有与经营分离”无疑具有异曲同工之妙。将公司董事置于受信托人的位置，就是因为两者这种关系性质的同一，从而对董事课以受信托义务，解决管理层的懈怠和不忠。

董事的受信托义务意指董事在管理公司事务时，他们有义务运用公平而合理的勤勉尽责理念而诚实地作为。1939年大法官道格拉斯(JusticeDouglas)在佩普诉里顿(Pepperv.Litton) 一案中明确表达受信托义务的基本含义是：一个负有受托义务的人，不能利用本身的权力厚己薄人、失其公正立场、谋一己私利而害及公司、股东及债权人的利益。

概言之，受信托义务包括注意义务与忠实义务，二者乃信托本身的具体化。信托之“信”，意指忠诚，笔者认为，信托法的存在基础和体系核心就是忠诚。从信托制度的历史来看，信托是作为对普通法的一种规避手段而出现的。遗嘱人通过信托制度而将遗产秘密地转移给子孙，这种做法是得不到当时法律支持的，所以信托行为更得不到当时法律的保护。这种制度的维系全靠人们之间的信任关系，依赖的就是受信托人的忠诚。以规避手段而发展的信托制度亦因此而带有隐秘的特点，不仅是在法律上难以有证据支持，就是受益人有时也根本一无所知。在这种情况下，没有受信托人的忠诚，就不会有信托制度。信托制度的发展史表明，信托的发展是信托先行，法律随后，在法律通常滞后的情况下，信托的发展除忠诚别无它物。

信托之“托”，意指行为的高度谨慎和注意。信托的本意就是“受人之托，代人理财”。信托的基本功能就是受托人对信托物进行管理，以保证能够顺利完成信托目的。随着信托的发展，在功能上信托亦发展到财产保值与增值方面。然而，人间福祸总无常，意外之事在所难免，受托人必须以一定的注意对财产进行妥善管理，也只有当受信托人尽到一定的注意，才能免除其对信托财产的赔偿责任。由此观之，受托人为一定之注意乃信托制度的应有之义。信托义务的发展史也就是注意义务与忠诚义务的发展史。各国公司法通过信托义务，发展出董事的注意义务与忠诚义务。我国公司法在第59——第63条规定了董事的忠诚义务却没有规定注意义务。对于注意义务的法律调整，仅能通过信托的原则来进行。虽然公司法对董事的忠诚义务做了规定，但这种粗略的规定是无法指导审判实践。对于错综复杂的公司法实践和董事义务的具体标准必须参考信托法的原则。同时，信托制度有公司法调整无法比拟的优点，正如英国著名法律史学家梅特兰(F.A.Maitland)所言，“如果有人要问，英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托理念。这不是因为信托体现了基本的道德原则，而是因为它的灵活性，它是一种具有极大弹性和普遍性的制度” [11](P1)。正是由于信托发达的理念和无与伦比的制度灵活性，使得信托义务更能够补充单纯公司法调整的不足。下文将重点研究由信托原则发展而来的董事对公司所负有的注意义务与忠诚义务，并尽力参照信托原则将其细化。虽然如此，未来的公司法实践仍然需要从信托制度中寻找不竭之源。

四、董事的注意义务

董事在管理公司事务的过程中，应对公司负有适当注意的义务。董事以公司身份行为，其目标是实现公司的利益最大化，细言之，就是实现公司的利润最大化。而董事行为的结果并不由董事享有而是归属于公司。董事的行为可能就会面对“代理人问题”，其行为缺乏自身利益的驱动。为了维护公司的基本利益，应对董事课以基本的关心义务，使其至少不至于损害公司的利益。同时，由于董事在公司中居于至上之地位，不可能对公司事务做到事无巨细，对于具体事务的执行，一般委托公司的管理人员，。董事身份的变更，更加要课以注意之义务而使其在一定情况下对管理人员的错误行为负责。

关于董事的注意义务说法不一。通常被引用的董事注意义务的标准规定于《美国示范公司法》修正本第8章第30节：董事履行义务时必须“(1)怀有善意； (2)要像一个正常谨慎之人在类似处境下应有的谨慎那样去履行义务；(3)采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式”。另一个经常被引用的标准是“一般的审慎人在类似情况下处理其个人事务时应尽到的勤勉、注意与技能。”不管学说争论如何，他们之间的差别都是很小的，而且对审判实践而言，影响也是甚微的。具体地分析，董事注意义务主要包括：(1)董事并不被要求在履行其义务显示比具备其知识与阅历的人被合理期待的水平更高的技能。若董事在其能力所及范围内，尽到与其知识与阅历相当的被合理预期的谨慎，为公司利益诚实地行事，则该董事应当视为已履行其谨慎义务。(2)董事不对仅在判断上的失误承担责任。(3)董事并不负有对公司事务给予连续关注的责任。董事的义务具有间歇性的性质，并在定期的董事会议以及任何他被任命的董事会下设委员会会议上予以履行。董事不被要求参加全部此类会议，但在他能够参加的场合，他应参加。(4)考虑到商业的严格要求以及公司章程，应当交由其他公司职员处理的所有义务而言，董事在缺乏怀疑理由的情况下，可相信公司职员诚实地履行其义务。

但是，董事的注意义务本身却存在矛盾。我们对董事的诉讼，一般都是针对结果而提起的，而董事注意义务的标准仅仅是对董事行为的方式而提出的要求。这种因事后的评价而对董事课以责任，对董事显然是不公平的。即使有良好的方式不一定能取得预期的结果，单就经营的风险而言，董事显然不能承担所有的失败。所以对董事的注意义务的要求必须有一定的限度，而经营判断规则就是董事的保护伞。我们通常所说的经营判断规则，实质上是业务判断规则与业务判断原理的混合。首先，董事基于合理的信息做出的具有某种合理性的业务决策不会引起董事的责任，即使从公司的角度看，它仍是糟糕的或是灾难性的决定；其次，这种决策是具有法律效力的，对公司具有约束力，股东不得阻止、搁置或者攻击这种决策 [12](P255)。经营判断规则是建立在这样一个假定的基础之上：在作出经营决定上，公司董事们在了解情况的基础上出于善意和为了公司的最大利益的正直信念而采取行动。同时，，而且意味着他们不愿权衡董事决议与其他被选目标、政策的优劣 [9](P99)。

公司法规定了注意义务与经营判断规则，体现了“注意义务和忠诚信托义务与商业判断规则之间的持续对立和对二者平衡点的不懈追求” [8](P736)。但如何厘清两者的关系却并不容易。经营判断规则的确立就是防止法官和公司的其他人员对董事的商业决策做事后评价。经营判断规则也仅仅是一个董事注意义务体系下的对董事责任的保护机制，它规定董事不因正直的错误而承担责任。这里经营判断规则与注意义务的关系就凝结为：董事的经营判断不能受到攻击，除非他们的决断是以疏忽大意的方式作出，或者带有欺诈性、利益冲突或者非法性 [9](P91)。

五、董事的忠实义务

董事的忠实义务是指董事对公司事务忠诚尽力、殚精竭虑，当董事自身利益与公司的利益存在冲突时，董事必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。作为受信托人，不得将自身的利益置于与委托人利益冲突的位置上，这是一条古老的信托原则。董事作为公司的受信托人，自然应该利用自己的知识、经验和智慧，全心全意为公司服务，不得直接地追求自身利益。特别是在现代公司里，股东常常远离公司的经营，所有权和经营权业已分离。作为公司管理者的董事实际上比一般股东拥有更多控制公司的权力，特别是在小股东缺乏切实保障机制的情况下，董事接受他们的信任，管理公司的业务，更不应该背信弃义 [10](P421)。我国公司法虽然规定了董事忠实义务的基本原则，又列举了忠实义务的具体内容，但是，董事的忠实义务规定太过原则化，缺乏可操作性。特别是对大陆法系国家而言，在司法的实践中法官的审判权没有那么大的灵活性，董事忠实义务规定的不够具体将失去法律对审判的指导意义，会造成司法的空白。下面拟将讨论具有明显利益冲突情况下的董事忠实义务的具体规则，并作归类分析，寻求不同的解决办法。
董事作为公司的受信托人，应该全心全意为公司服务而不能因此追逐个人利益。“法律不允许一个受托人将自己置于一种与他的判断可能会受到偏见影响、而后又靠否认它在事实上受到偏见影响而逃避自己法律责任的境况中” [1](P350)。董事如果被允许处于其对公司承担的义务和其自身利益相冲突的位置上，则公司的利益就会遭受损害或有遭受损害的可能。早期的英美判例法严厉禁止董事从事其个人利益与其对公司承担的义务相冲突的交易。然而，“利益冲突”交易本身并不是一种犯罪、侵权或必然地侵害公司的利益，它只是一种“事务的状态”(a state of affairs)，或者说是一种潜在的风险(a contingent risk)。事实表明，在许多情况下，尽管交易事项存在利益冲突，公司和股东仍是这项交易的受惠者。因此，董事的忠实义务并不意味着他必须完全排除利益冲突交易的存在，而是要求这种利益冲突交易对公司而言必须公正 [3](P237-238)。

1.董事的自我交易。(1)模糊的自我交易。对自我交易下一个完整的定义是苍白的，自我交易是指这样一种交易：相关公司与他人之间发生了交易，相关公司是指受到危害的公司；某享有决策权的人同时影响该相关公司及其交易相对方；此人在相关公司的交易对方中或交易的其他方面较其在相关公司具有更大的利害关系 [13](P419)。
(2)并非完美的法律控制。关于自我交易的法律控制，各国在立法上有三种选择可使自我交易免于无效 [9](P136)：公开加无利益关系董事的批准；公开加股东后批准；公平性。然而，各种控制手段都难以尽如人意。作为一种政策而言，股东可能并不是一个适于对各种问题拥有最后决策权的群体。由于股东存在成本、信息和搭便车等问题，股东们宁愿选择草率而不是浪费 [9](P147)。公众公司的股东很少付出所需的努力去对一合同的公平性等问题作出合理的判断，他们通常要么附和管理层，要么什么也不做。所以，就法律体系而言，让股东承担此类事务有悖常理，要求股东谨小慎微、有根有据的方式对该类合同作出决断是荒唐的，而要他们承受他们无法如此作为的后果则又是不合适的 [9](P148)。关于自我交易合同的董事批准程序亦存在风险：董事并不真正独立、他们缺乏为股东最大利益而行动的充分激励；董事受时间、信息和预算拨款的限制；亦受到这样一个事实的制约，即要使他们获得真正的能力、对内部人提交的自我交易合同的经营智慧作出判断，其费用相当大，对公司来说却又常常无效 [9](P148)。对自我交易可以公平性的标准，。实践表明，法官并不比董事或股东明智，他们受专业知识、经营智慧和经验的限制，所以，法官一般不愿意干预公司的内部经营。，单纯司法监督的费用是极其昂贵的，为此所付出的代价可能已经超过了自我交易的风险。
(3)无奈的结局？似乎剩下的唯一的解决办法就是对自我交易的禁止。这对自我交易的控制来说可以称之完美。然自我交易问题客观存在，否定此交易无疑会扼杀很多的交易机会，利益的驱动使我们不得不承担这种代价。虽然每种控制手段都会存在弊端，但对自我交易而言，亦会起到控制的作用。问题的另一个出口就在于“公开”，公开的方式就是披露。一个正式的利害关系声明是必须的，即使是一个独任董事也不例外，声明不仅要说明董事有利害关系，而且要披露利害关系的性质和程度，一切重要事实都要披露 [13](P421)。

2. 公司机会。如果一家公司拥有的商业机会被认为是公司机会，那么这家公司的受信托人——它的董事、高级职员以及控制股东——就不能自己篡用或侵占这一机会。公司机会源于受托人的信托义务规则，即受信托人不得因信托而获得利益。但是，并非所有情况下董事都不得利用公司的机会。如果董事能够证明公司无能力，或者公司明确拒绝或放弃机会，或者公司同意董事利用这一机会，则董事利用公司的机会就是合法的。如果受信托人确实利用了公司机会，而没有作出有力的辩护，公司就可以从篡用者那里追回被盗用的资产或经营项目，或者其从中获得的收益。这一源于信托法的救济措施是非常严格的。篡用机会的受信托人不能得到任何补偿，因为经营项目以后的增加值(或获得的利润)等于项目因受信托人的个人努力而增加的价值 [9](P188)。
公司机会条款适用的关键是认清何为“公司机会”。公司机会最古老且仍广泛适用的司法标准为：公司机会是公司对其具有利益或预期，或者对公司来说必不可少的商业机会 [9] (P188)。随后，判例法又发展出经营范围标准，即凡属于公司经营范围内的机会都属于公司的机会。公司机会的不断演化，表明人们试图去寻找一个客观而又公正的标准，以弥补以往对公司机会过于抽象和主观化的理解和界定。