监事会的法律风险及防范

　　监事会的法律风险及防范

　　刘永斌律师：13910531168

　　监事会是依法产生的，对董事和高级管理人员的经营管理行为及公司财务进行监督的常设机构。监事会议由监事组成，是公司的监督机构，代表公司股东对公司的管理进行监督。监事会是监督公司管理人员正确行使管理职权的重要保障。但由于“董事会”、“经理”职权的膨胀，法律制度不健全，很多时候监事会则形同虚设，起不到“监督”的作用。笔者试从以下几个方面解析监事会在成立、运行过程产生的法律风险与防范措施：

　　一、 监事会成员组成不当;

　　1、 监事会成员不足法定人数;

　　公司法规定，一般有限责任公司应设监事会，监事会成员人数至少为三人。但同时又规定，如果股东较少或规模较小的有限责任公司则不用设立监事会，设一至二名监事即可。设立监事会的，一定要保证监事会的成员人数在三个以上，其中包括三人。

　　2、 监事会成员中职工人数不足三分之一;

　　公司法规定监事会成员中应包括股东代表及职工代表，具体比例由公司章程规定，但其中职工代表不得少于三分之一。但有的公司监事会中没有职工代表，或职工代表不足三分之一。如果监会出现以上情况，同监事会的构成就违反了法律规定，其作出的决议可能会归于无效。

　　3、 董事、高级管理人员兼任监事;

　　监事会的职权是监督董事与高级管理人员的，如果允许其再兼任监事，则相当于“即当球员又当裁判”，监事会的职能无法实现，基于此，公司法规定“董事、高级管理人员不得兼任监事。

　　二、 监事会主席行使职权不当或怠于行使职权;

　　监事会主席是监事会的负责人，如果监事会主席故意不行使或怠于行使监督职权，那么就有可能给公司造成不必要的损失。新公司法从两方面来防范此种情况发生。

　　1、 监事会主席的产生。

　　新公司法规定，监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。这样保证了监事会主席选举的民主性、公司性。从而为监事会及时、正确行使职权设置了第一道防护。

　　2、 监事会主席召开监事会会议

　　监事会主席应当根据法律规定及时召开和主持监事会会议，如果监事会主席不履行或不能履行职责，新公司法规定应由过半数的监事共同推举一名监事行召开和主持监事会会议。这样就监事会及时履行职责设置了第二道防护。

　　三、 监事会成员任期

　　1、 监事任期法定。

　　监事会成员任期与董事会成员任期不同，监事会成员任期是法定的三年，不允许公司章程规定。任期届满后，可连选连任。

　　2、 监事附加义务

　　当出现以下两种情况时，虽监事身份已无，但监事仍应履行期法律、法规、公司章程规定的职务;

　　第一是监事任期届满未及时改选;

　　第二是监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前。

　　四、 监事会(监事)职权

　　监事会的职权根据现行公司法的规定可以分为两种：一种是法定职权，一种是公司章程规定的职权。

　　法定职权包括：

　　1、 检查公司财务权;

　　公司的财务状况对公司经营状况具有重大的影响，所以大部分国家都将财务监督作为监事会(监事)的重要职权。

　　2、 职务行为监督权、人员罢免建议权;

　　因为董事、高级管理人员对外代表公司，他们的职务行为最终由公司来承担责任，如果董事、高级管理人员不当履行职务，则会给公司造成损失，作为公司的监督机构，监事会应履行其法定职责，对董事、高级管理人员执行公司职务行为进行监督。如有必要，监事会对违反法律、行政法规、公司章程、以及股东会决议的董事、高级管理人员向股东会提出罢免的建议。

　　3、 损害行为纠正权;

　　当公司的董事、高级管理人员不是股东时，董事、高级管理人员可能会因自己的利益作出损害公司利益行为，当公司的董事、高级管理人员做出有损于公司的行为时，监事会(监事)应当要求其改正。

　　4、 临时股东会会议召开提议权;

　　监会事提议召开临时股东会会议时，股东会必须召开。另如果董事会不履行召集、主持股东会会议时，监事会可以召集、主持股东会会议。

　　5、 提出议案权;

　　监事会可根据公司的实情情况及相关问题向股东会提出相应的议案，从而更好的发挥监事会(监事)的监督职能。

　　6、 诉权;

　　当董事、高级管理人执行职务违反法律、行政法规或公司章程，给公司造成损害时，公司股东可以书面请求监事会(监事)向人民法院提起诉讼，要求侵害人赔偿公司损失。

　　公司章程规定的职权：

　　公司章程的规定只要不违反强制性的法律、法规的规定，可以赋予监会(监事)除法定职权以外的更多职权，不同的公司根据自己的情况可以“量身定做”/。

　　那么监事会(监事)以上的职权如何保证实施呢?新的公司法又规定了监事会的质询权，调查权。

　　因监事会列席董事会会议，所以对董事会会议有所了解，正是基于此，公司法赋予了监事会向董事会质询、建议的权利。另外如果监事会(监事)发现公司经营情况有异常，可以进行调查，必要时监事会可聘请会计师事务所协助调查。聘请会计师事务所的费用及监事执行职务时的费用全部由公司承担，从而从人力上、财力上保证了监事会(监事)正常的行使监督的职能。

　　五、 监事会会议

　　原公司法对监事会会议未作规定，不利于监事会行使职责，为了遏制“强董事会，弱股东会”强化监事会监督职能，新公司法对监事会会议作出相应规定。

　　1、 召开的时间，一年至少一次，监事可提起召开临时监事会会议;

　　2、 监事会的议事方式与表决程序由公司章程规定(公司法有规定的除外);

　　在公司章程中可以将议事通知主体、通知方式、参加人数、表决程序等作出规定，但要注意的是在作决议时一定要“经半数以上的监事通过”，这时所说的半数，我们就应理解为“全体监事”，无论是否全部到会。

　　3、 会议应记录并由到会人员签名。

　　监事会会议与股东会会议、董事会会议一样，都应作会议记录，并到会之人应合部签字。这样会议记录可作证据使用。如果监事会会议对公司造成损害，持反对意思的监事可以免责。