有限责任公司股权转让若干问题研究

　　[内容摘要]： 我国公司法对股东转让出资的要求和程序做出了规定，但比较简略，这必然会影响到部分股东的正当权益，甚至于公司健康有序的发展。在司法实践中也常常因法律规定的欠缺，不能真正保护股东的权益及维护公司正常的运行。作者对股权转让中可能存在的问题及成因进行了剖析，并比照我国现行公司法的规定分析了问题的症结，借鉴了国外的退股权等相关法律制度，针对不同情况下股权转让可能遇到的障碍，及股权转让过程中具体的程序步骤，提出了自己的一些看法和建议。

　　[关键词]：有限责任公司 股权转让 退股权

　　一、 股东在股权转让过程中存在的问题

　　(一)有限责任公司股东股权转让实践中面临的困境

　　所谓有限责任公司，是指由符合法定人数的股东依法组成的，股东仅以其出资额为限对公司债务承担责任的公司形式。它作为公司的一种形式，除具有公司的一般特征外，还有其独有特征，其中很重要的在于其兼有人合与资合的性质。它本质上是资合公司，但它的建立又以股东间的相互信任为基础，因而具有一定的人合性色彩，这就使得股东间的相互信任和股东的稳定对公司至关重要。基于有限责任公司的上述性质，各国公司法都对有限责任公司的出资转让做了特殊的规定。我国公司法第35、36条也做了相关规定，但实践表明，我国公司法对股权转让的规定还存在许多的弊端及疏漏。

　　资本多数决的原则使得控股股东在公司中享有绝对的权利，公司的计划决议几乎都由其控制，小股东面临大股东专横跋扈的行为时，常无有效的制止措施。公司法在有限责任公司小股东利益保护方面的消极作为，更助长了大股东的气焰。小股东往往只能承受这种欺压，或是"转股走人"，不能实现其最初合作经营公司、获得预期收入的目标。股东向有限公司投资就意味着步入了单行线 [1]，虽取得了股权却失去了更大的资产自主权。当大股东在公司滥用控股权时，;，也只能在规定的条件、方式下进行，结果不一定能真正维护好其权益，"法律依据不足"为由不予支持。有限责任公司的资本维持原则要求股东不得通过从公司抽回股本的方式变现其投资。在此情况下转让出资成为一种普遍采用的解决方案，使小股东从被欺压状态中解放出来。

　　出资转让通常有两种情形：对内转让和对外转让，股东出资转让的实质也就是股权转让 [2]。对内转让指将股权转让给公司的其他股东，这既不会影响到公司的资合性质也不会造成人合的矛盾，因此公司法对此无限制，只要转让方和受让方就转让的比例、价格、时间等事项达成协议即可，其他股东无权干涉。对外转让是指将股权转让给非股东方，这虽然不会影响公司的资本总额，但是我们不能保证原股东会欣然接受新股东的加入，股东间的高度信赖关系不一定存在，可能会影响公司的正常运营，所以公司法对对外转让股权作出了较多的规范和制约。我国《公司法》规定，股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。对于此规定司法实践中存在两种理解。一种认为，有限公司股东向股东以外的人转让出资时，如果未达到全体股东过半数同意时，不同意转让的股东有义务购买此出资，否则视为同意转让给股东以外的人。在此理解下该转让必定能够实现，或转让给股东以外的人，或转让给持反对意见的股东。另一种观点认为，有限公司股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意，否则不得转让。照此理解，在达到全体股东过半数同意的前提下，不同意转让的股东或者购买该出资，或者同意转让。若大多数股东不同意转让，则股权对外转让不能，如原股东也不愿购买，则股权转让行不通，而减资程序通常也难以启动，那么此时股东真的步入单行线。这既严重影响股东投资的积极性也不利于公司的发展。所以笔者同意第一种观点。在此观点下仍有以下一个问题需要解决，如公司法规定：对外转让股权须经1/2以上的股东同意，可是在第一种理解下，通常有两种结果：1、出资转让未经过1/2以上有表决权的股东通过，不同意转让的股东购买其股权;2、若是通过则可以向股东外的人进行转让，转让时股东有优先购买权。所以或者是原股东不同意转让而自己购买，或者是同意转让，在同等条件下其仍有优先购买权，所以这里对通过表决权股东人数的比例要求，并没有实在的意义也就无存在的价值。笔者建议将此条简化为，股东向股东以外的人转让出资时，须取得其他股东的同意，不同意转让的股东应购买该转让的出资，如果不购买该转让出资，则视为同意转让。

　　(二)我国现行的司法救济手段及其不足

　　公司法给股东变现其出资留了两个通道，一是公司减资;二是股权转让。但是减资意味着股东先于债权人取得公司财产，而公司资产的减少会危及债权人利益的实现，因为这些资产本来是债权人利益实现的期望所在。所以为了维护社会交易的安全，我国公司法第34条规定，股东不得抽回出资，确立了资本不变和资本维持原则。所谓维持原则是指公司成立后必须实际上保有与其注册资本相当的资本，实行这一原则的目的在于维持公司资本，保护公司债权人的利益和维护经营交易安全。有限责任公司的资本维持原则要求在公司存续期间，股东不得通过从公司抽回股本的方式变现其投资，所以减资道路行不通，不能使收回出资得以实现。另外公司协议解散须经2/3以上表决权通过，小股东依靠自身的力量，往往也不能实现，协议解散之路依然不通。至于请求司法解散在我国司法实践中更难以得到支持。此时股权转让成了一种普遍采用的解决方案，使小股东能够摆脱其被欺压的状态。但是有时因为种种原因转让不能，或是转让将使其遭受严重的损失，此时该怎么办，难道大股东过错带来的后果却只能由小股东承受吗?当然不能。如果这样只能破坏投资者的积极性，不利于公司的正常运营。仅通过股权转让的方式不利于保护部分股东的利益，我国现行司法应考虑拓宽救济途径 ，使股东利益得以保障，或对特殊情况下的股权转让做出规定，使转让制度充分发挥其效能。

　　二、 股权转让的理论基础

　　(一) 、股东利益保护的权衡

　　有限责任公司具有很强的人合因素，股东间良好的信任、合作、依赖关系是公司运营的基础和保障。所以当某股东欲转让股权时将可能损害到其他股东的权益，原股东若不愿接受新的股东加入，以维护原有的人合关系，就必须受让该转让的出资，被迫增加其出资。或是被动地接受与缺乏信任基础的人合作共同运营公司的局面。这两种结果无疑都可能加重了原股东的责任，所以多国公司法中都对对外转让进行了一定的限制，以体现对守约股东权利的一种保护。但是，当合作运营并不能实现股东当初预定的目标，或是遭受部分股东的欺压，合作基础不复存在，股东无意再维续这样的状态，不允许股东退出将可能严重危及公司的运营，产生更不利的后果。我们不可以因噎废食，赋予股东股权转让的自由和权利是必须的也是可行的。婚姻关系尚可解除，投资关系当然更可以转让。当股东间的良好合作关系不复存在，或因种种原因不能继续时，给股东以自由转让的权利才可能结束现在的不良状态。当然，这种转让也不是完全无限制的，需征得原股东的同意，赋予其优先购买权，以体现对原股东权利的保护。若是未经其他股东同意就擅自将股权转让给非股东第三人，那么应承担相应得违约责任并赔偿损失。

　　(二)、股东与债权人利益保护的权衡

　　资本维持和资本充实原则要求公司保持与其注册资本相当的资产，不得任意增减资。因为公司以其全部资产对外承担责任，股东只以其出资对公司承担责任。为保障债权人的合法权益不受侵害，必须对公司资本的增减实行严格的限制。所以我国公司法规定公司资本的增减，需取得债权人的同意，或向债权人提供相应的担保才可以启动减资程序。这无疑是对债权人权益的一种较好的保护。

　　减资道路存在的障碍，使得绝大多数股东选择采取股权转让的方式来实现资本变现。我国公司法赋予了股东转让出资的权利，但是依然有较多的限制，这虽然保护了债权人的利益，但股东作为公司运营的管理经营者，不能因享受到有限责任就放弃其丧失获取彻底救济的权利，其权益不能得到妥善的保护时必将损害其投资、生产的积极性。所以在小股东面临被大股东压迫时，赋予小股东退股权，将对债权人利益可能造成的损害后果转嫁到大股东头上，这样既实现了小股东的资本变现，结束了其受欺压的状态，又不会危及到债权人的利益。此时也就较好的解决了股东与债权人两者权益平衡的问题，保护一方利益并不必然以牺牲另一方利益为代价，上述方法就同时维护了双方的权益。

　　(三)、股权性质的可转让性

　　关于股权性质的争论由来已久，有人认为股权是所有权、物权，笔者赞同股权是一种社员权的提法[3]。即公司是社团法人的一种，股东是它的成员(社员)，股权就是股东基于其社员资格而享有的权利，包括若干种财产性质的请求权和共同管理公司的若干种权利。从社员权的性质看，既有财产性质的权利，又有身份性质的权利，财产权的价值性决定了它的可转让性，有限公司股权的身份性(即人合性)决定了股权转让的限制性和选择性。虽然有限公司股权的人合性决定了股权转让的复杂性，但不能因为股权的人合性而否定其可转让性，随着公司经营的社会化和专业化，公司越来越多的由股东以外的第三人负责专门经营，股东的共益权会逐渐弱化，财产权的性质会越来越"浓"，有限公司股权转让的限制性必将越来越小。

　　(四)、各国对股权转让的规定

　　股权转让即出资转让不会改变公司股份的总数，只是改变公司的股东，公司的注册资本等不会因此减少，从资本不变原则而言，不会给债权人造成损害，所以无须债权人同意。但是其人合性的特点要求对公司股权转让有一定的限制。在国外立法中，有限责任公司的转让有不同的规定或限制，但总而言之，对对内转让并无太多的限制，但允许章程加以限制。差别主要在于关于对外转让的限制上，如瑞士公司法规定：转让股份必须征得3/4的成员同意，而且这些成员拥有的股份资本不得低于总数的3/4。法国要求必须得到至少3/4表决权的通过。有些国家和地区还区分执行业务股东(即董事)与非执行业务股东加以不同限制。如果董事将其出资的全部或一部分转让给非股东时，必须得到全体股东的一致同意，如日本和我国台湾地区。对于转让出资需其他股东同意的场合，不同意转让的股东应购买该转让的出资。有些国家的公司法对转让出资的价格也做了规定。如法国《商事公司法》第45条规定，拒绝同意转让的股东必须在拒绝之日起3个月的期限内，以按"民法典第1843-4条"规定中确定的价格购买或指定人购买该出资。日本《有限责任公司法》第19条第5项也规定，不同意转让时，由股东会指定转让对象，其购买的出资的价格依商法第204条规定。虽然综观以上可知多数国家做了相对严格的限制，以维护公司的人合、封闭性。英美法系国家私人公司股份的转让与大陆法系国家有限责任公司股权转让相似，股权的转让都受到限制，如股权转让受到法定股东最高人数的限制，股东的优先购买权等。所不同的是，大陆法系国家，股权转让的限制来自法律的直接规定，而且限制较严格，英美法系国家股权转让限制来自章程、章程细则、股东之间或股东与公司之间的协议。[4]

　　笔者认为公司成立是基于股东间的彼此信任合作，股东退出公司，不一定是对设立公司时自己承诺的一种违反。面对控股股东的危害，小股东无义务对自己的承诺，承担全部的后果和责任。所以在严格限制的同时，应给小股东留好救济通道，这样才能保障投资者的积极性，及维护公司内部良好的合作关系。

　　三、关于几种特殊情形股权转让的法律分析

　　在特殊情况下，特殊主体或部分股东因其主观因素外的原因对其股权进行转让、分割时因其涉及更多的法律关系或将可能对公司产生更大的利益冲击，此时又该如何对待，下面进行归类分析。

　　(一)、因继承、遗赠、夫妻共同财产分割等而产生的股权转让问题。

　　因继承、遗赠、夫妻共同财产分割而产生股权转让问题时，受让人能否当然取得原股东在公司的法律地位?股东因其出资而对公司享有股权，股权由自益权和共益权组成。所谓自益权即股东专为自己的利益而行使的权利，主要包括投资收益权，剩余财产分配权等。共益权是指股东为自己利益的同时兼为公司的利益而行使的权利，主要包括提案权、表决权等。自益权的获得是股东的终极目的，是共益权的价值基础;共益权的行使是自益权顺利实现的手段，是自益权的实现保障，两者有机结合形成完整和谐的股权 [5]。集合着自益权和共益权的股权作为一个有机整体，是股东基于出资丧失其对出资物的所有权而享有的参与公司管理并取得相应收益的权利[6]。股东的股权虽为其个人合法财产，受让人却不能因其受让而当然享有原股东对公司享有的共益权。因为有限责任公司一定程度上为人合公司，股东间有高度的信赖关系，受让人可以享有纯粹的财产权即自益权，但是如果想享有参与公司的经营、管理、决策等共益权时，必须经过其他股东的同意，否则有违有限责任公司股东之间以自愿和信赖为基础的原则。 [7]传统理论认为股权是一个不可分割的整体，所以为保护其他股东的权益和不影响公司的发展，应及时对受让时的效力进行认定。即继承人或受遗赠人的股权取得须经全体股东同意，如不同意则应购买其股份，若既不同意又不购买则可视为受让人自动取得原股东的地位，可自由支配其股权，享有和原股东同样的权利。若受让人不愿取得股东地位，则可进入普通股权转让程序，原股东享有优先购买权。

　　这里笔者试图解决下列问题：以受让人只享有自益权，放弃共益权的方式来实现股权。即打破传统的"股权为一个不可分割的整体"的理论。对此我国《公司法》并无规定。笔者希望实现的目标是：受让人可享受因原股东的出资而产生的收益，包括公司解散后的财产请求权等，但不参与公司的经营管理，对公司的事务无表决权，共益权只由原有的股东享有并行使。若受让人愿意以这样的方式享有股权，则其他股东没有必要不认可，因为股东可以放弃自己的权利。所以笔者认为此方法是可行的，因为这既尊重了原股东的转让意愿，又保障了公司的封闭性，股东间的信赖关系没有受到外界的干扰，仍维续原有的状态。此情况下其他股东不得强制要求新股东转让原股东的股权。在涉及到股权表决的问题上时，可排除此表决权的份额，以剩余的表决权额为一个完整的参数，进行比照。但为维护公司的稳定安全运营、保护各方的利益，被排除的表决权的份额，也就是只享有自益权的股权不应超过一定的比例，笔者建议为10%以下。

　　对于因夫妻财产分割而产生的问题，因为法人享有独立财产权，夫妻对于公司享有的只是股权，不能混淆公司财产与家庭财产。若夫妻双方以家庭财产入股，而基于信赖关系成为股东名册上的股东只为某一方，又不能通过抽资来分割原投入的家庭财产，那么离婚时另一方的利益该如何保护?本着维护公司的协调与稳定发展的原则，在一方和其他股东间有高度的信赖关系的基础上，可对股权进行评估，由享有股权的一方对另一方为经济上的给付，补偿股权价值的一半，原来经营公司的夫妻一方仍享有完整的股权。这样就较好的维护了公司的正常运行，也解决了因夫妻财产而导致的股权转让问题。如果双方对财产分割有约定，则应按照约定处理。如果公司是在婚前由一方单独投资的，则不存在财产分割问题。

　　(二)、

：当被执行股东自身财产尚不足以清偿其债务时，为保障债权人的利益，。如取消公司设立、强制转让出资、强制抽回出资及解散公司，但是部分方法违反了公司法的原则或者不利于公司的发展，这里较为可行的方法无疑是对其出资即享有的股权进行强制转让。通过股权转让的方式取得其财产，以此财产来偿付所欠债务。但是应该给公司一个合理处理此问题的时限，因为股权转让可能涉及到其他股东的购买及非股东的加入，为维护公司的利益，我们应给其他股东一个合理的考虑期限，以体现公平原则。如我国台湾地区《公司法》第111条规定："，将股东出资转让于他人时，应通知公司其他股东于20日内，依出资转让的规定指定受让人，逾期未指定或指定之受让人不依同一条件受让时，视为同意转让。"这样的规定就使得债权人利益保护和公司股东利益保护得以平衡。

　　(三)、董事监事等的股权转让问题

　　为了有力的促使和监督公司董事忠实履行职务，应对其转让进行限制。我国《公司法》规定，有限责任公司的董事、监事、经理均可由股东出任。那么担任此职位的股东将会比普通股东享有更多的权利，他们的行为也将对公司产生更大的影响。根据权利义务相一致的原则，也为了使其尽职尽责，应对其股权转让加以严格限制。我国《公司法》虽对股份公司做了限制性的规定，在有限责任公司中并无规定。为了维护普通股东的权利及公司内部的协调稳定发展，应对这些特殊身份的股东股权转让另行规定。如我国台湾地区实行"双轨制"的规定，即不担任董事的股东转让出资时，须经全体股东过半数同意;而公司的董事转让出资时，则必须经过全体股东同意。对此规定可进行借鉴。即担任上述职位的股东欲转让股权的应先提前辞去其职位，若在职期间擅自转让其股权对公司及其他股东造成损害的，应承担赔偿责任。

　　(四)、股权转让中对公司章程的限制如何克服

　　有限公司在股权转让时除受到《公司法》第35条的限制外，还往往会受到公司章程的限制。章程的规定成为股权转让的"陷阱"。笔者从下述案例来说明在股权转让中如何克服公司章程的限制。案例：A有限公司由三名股东组成(甲、乙、丙)，在公司成立时，三人制定的章程规定："公司所有重大事项(包括变更股东、转让股权)都要经公司全体股东一致同意才能通过。"在公司经营期间甲与乙、丙发生矛盾，甲欲转让其股权，在告知乙、丙后，乙、丙不表态。后甲将股权转让给丁，乙、丙以转让股权需全体股东同意为由，拒绝为甲转让股权变更工商登记，，并要求公司为其变更工商登记，乙、丙以公司章程规定进行抗辩。?要解决上述案例中的问题，首先要认清公司章程的性质。公司章程实际上是公司股东间签订的合同，它在股东之间有约束力。公司章程分为必要记载事项和任意记载事项。对公司法规定的必要记载事项，公司章程必须具备，且不得违反法律规定，否则无效。对任意记载事项，股东自行商定，法律不予干涉。对公司重大事项变更的通过属于章程的必要记载事项，按照我国《公司法》第39条、第40条的规定，股东对公司重大事项的通过(公司增、减注册资本、分立、合并、解散或修改章程)必须经代表2/3以上表决权的股东通过。本案中公司章程规定需全体股东同意股权才能转让，这并不违背公司法的规定，只不过在公司经营中容易导致陷入僵局。从本案看，乙、丙两股东在被告知甲欲转让出资后，不作任何意思表示，又不购买甲的股权，根据公司法的规定，只能认为他们同意转让出资给他人。虽然A公司章程规定转让股份必须经全体股东同意，但在本案中由于甲、乙、丙有矛盾，由全体股东一致同意已经不可能，此时对甲如何救济应进行利益权衡：在章程的限制规定与股东自由转让股权发生冲突时何者优先。首先，从章程制定的目的看，章程是为了保护股东利益与公司利益而制定的。章程规定的多为程序性条款，它应受公司法实体权利规定的制约。即章程作为约定条款在与实体法规定的权利行使相冲突时，章程设定条款不能适用，而应适用公司法的规定。因为程序是为实体服务的，当程序不合适时，不能为之修改或废除实体法，所以当章程的规定阻碍了股东法定权利的行使时，应优先考虑股东权利的行使和保护，而不能使股东屈服于不正当的程序。其次，应看到A公司章程规定公司重大事项需要全体股东同意才能决定并不必然违法。只是该规定阻碍股东退出公司时表决办法不能适用，因为股东在转让股权时无其他救济途径，只有司法介入才能最终解决股东内部之间的矛盾，否则甲的股权无法转让，甲只能在章程设定的陷阱中受煎熬。，首先应尊重股东自由行使转让股权的权利，在其他股东恶意阻止甲退出公司、转让股权时，不能再依据公司章程的规定来裁决甲转让股权的效力，而应依据公司法保护股东退出公司的规定，认定甲转让股权的有效性，并裁决A公司在一定期间内为甲转让股权变更工商登记，才能既彻底保护甲的正当利益，又保持公司的稳定性。从本案也可以看出，公司法的生命在于运用和权衡，权利应当受到保护是法律的真谛。[8]

　　(五)、对未经过其他股东同意而向非股东转让股权行为的效力认定

　　公司法第35条规定了股东转让出资的条件，但在实践中，经常发生未经股东同意便向非股东转让股权的情况，这时对股权转让的效力如何认定成为争议焦点。目前学术界对此有3种观点：无效论;可撤销论;效力待定论。[9]笔者认为除了一种情况外，应按可撤销行为处理。即在其他股东已经明确表示反对转让并提出购买其不同意转让的股权，或者虽同意转让股权但明确表示行使优先购买权的情况下，仍不顾其他股东的反对，强行将股权转让非股东的行为，应定性为无效行为。除此情况外未经其他股东同意向非股东转让股权的行为为可撤销行为。理由如下：首先从立法目的看，规定股权转让是为了保障股权转让的顺利进行，而不是为了限制转让，因此公司法第35条的设计主要体现了程序性的规定。其次，违反该程序性规定，未必影响当事人的实体权利。因为未征求其同意的这些股东可能同意股权转让或放弃优先购买权，并通过明示或默示的方式做出。明示方式如声明同意转让并放弃优先购买权，默示方式如明知股权转让发生不表示反对或同意变更股东名称登记等。而且同意股权转让，即可以在股权转让之前表态，也可以事后进行追认。另外，仅因程序缺陷便认定股权转让为无效行为，也不符合经济与效率原则，不利于优化社会资源的配置。但未经其他股东同意的股权转让行为可能损害反对者购买该股权的权利，通过设立撤销权的方式，可以对各方当事人的利益予以公平的维护。但撤销权的行使主体和行使期限应有限制，在股权转让关系中，没有对股权转让表示同意或放弃优先购买权的其他股东享有撤销权;转让方因明知违反法律规定，不应享有撤销权;受让方明知或应知股权转让未经其他股东同意并放弃优先购买权的，不能行使撤销权。当事人行使撤销权必须在法定期间内，即自知道或者应当知道撤销事由之日起一年之内。

　　(六)对未出资或出资不足、抽逃出资的公司股东与他人签订的股权转让合同的效力

　　对这类问题，笔者赞同李后龙先生的观点，即未出资及出资不足、抽逃出资的股东与他人签订的股权转让合同并不当然无效。[10]因为确定某人是否享有公司的股权，应看其是否为公司章程或股东名册上记载的股东，而不是看他有没有按约定出资，这是各国立法通例。不少国家的公司法直接或间接承认未出资股东仍享有股权，并可以转让股权。如《法国商事公司法》第282条第1、2款规定："未支付股款的股东、相继的受让人和认股人对股票未支付的股款负连带责任。公司可在出售前或出售后、或同时对他们提起诉讼以获得应支付的股款和对已承担费用的补偿。对公司进行赔偿者可对所支付的款项向股票的相继持有人索取。债款最后由股票的最后持有人承担。"《德国有限责任公司法》第16条第(3)项规定："对于在申报时股份中尚未交付的款项，购买人与出让人共同承担责任。"很明显，上述规定是以承认未实际出资的股东对所持有的股份的转让权为前提的，只是这种股权为权能受限制的股权。这种情况下股权转让是否有效不在于股东身份，而在于出让人是否欺诈受让人。出让人未如实告知出资情况的，受让人可以主张合同无效或者撤销合同。受让人明知的，则受让人承担补足出资责任，股权转让有效。

　　(七)、对当事人限制股权转让其他约定的效力认定

　　股权转让除前面提到的情形外，股东之间还可能约定向非股东转让股权的其他限制条件，如股权转让应经某大股东同意或董事长、董事会同意，股权转让时其他股东均需无条件同意，等等。这些约定一般比法律规定严格，正确判断这些约定的效力，对法官在当前情况下灵活办案非常必要。笔者认为，除了参照股权转让克服章程限制的办法之外，应将当事人的约定与股权转让行为分开分析。首先，应当认可股东约定股权转让限制条件在股东间的有效性。虽然这些约定与法律规定的股权转让限制条件不同，但法律不禁止自行约定股权转让限制条件，有时在实践中有这种需要。当事人约定的限制条件只在参与约定的当事人间有效，股权转让行为的有效性不影响当事人约定的有效性。两者的效力范围不同。第三，违反法定和约定都要承担法律责任，受到法律制裁。根据以上分析，不难得出以下结论：(1)、当事人违反其特别约定向非股东转让股权的行为应认定为有效。由于限制股权转让约定的相对性，其效力不及于未参与约定的第三人，所以受让人受让股权仅受法律规定条件的限制，不受他人约定的限制。(2)、转让人因其违反特别约定，应承担违约责任，赔偿参与约定的其他股东因此受到的损失。

　　四、解决股权转让问题的制度设计

　　(一)普通转让

　　1、笔者认为，通常情况下，对股权转让可做下列规定：股东之间可以相互转让其全部或者部分出资。股东向股东以外的人转让出资的须经其他股东同意，不同意转让的股东应购买其出资，若不购买该出资，则视为同意转让。拒绝转让而自行购买的或者享有优先权购买的，应在3个月内积极行使自己的权利，不可消极怠权。若消极怠权的，他人可以积极行使购买的权利。对于股权作价这个问题，在一般转让中无须作特别规定，可由转让方决定，对其股权价值、"含金量"做一定估算，再根据市场反映做相关调整即可。转让方会以其可接受的转让价格进行转让，实现其财产权。若当事人约定有较大争议的，可以对出资进行评估来确定相对合理的价格。

　　2、我国公司法对股权转让通过什么程序和步骤来实现其效力，并无清晰的规定，实践操作中存在较多问题。我国公司法第36条规定：股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。《公司登记管理条例》第31条规定："有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变更之日起30内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。"

　　这里存在效力认定的问题。即何时转让协议生效。合同是当事人意思自治的结果，是契约自由原则的体现，只要当事人双方就合同主要条款达成一致，合同即成立，除非法律、法规有明确规定，应当经批准、登记等手续生效的，才自批准、登记时生效。出于国家行政机关对公司行政管理的需要，《公司登记管理条例》第三十一条规定，出资转让应当到工商行政管理部门办理变更登记，但没有任何一项法规规定只有经工商登记后转让合同才生效。笔者认为当双方达成股权转让合意，签署书面协议，那么此转让合同就已成立，只要合同无瑕疵，对合同双方就具有约束力。就法律后果而言，工商部门可以责令公司补办登记，甚至处以一定数额的罚款，但不能因此否定有关的民事权利的存在及合同的效力。因此，实践中应注意，不应以股权转让是否办理工商登记手续来判断股东的变动。股东发生变动是指股权发生转让后的事实状态，而不是指进行确认后的法律状态。所以关于股权转让的程序操作上，在合法的股权转让协议生效后，股东会修改公司章程，最终向登记机关申请变更登记。

　　至于登记乃是公示行为，对外起对抗效力。那么也就意味着当公司对股权转让事项进行登记后，可以对抗第三人。在此之前的行为虽在当事人间合法有效，但因还未履行对外告知的义务，不得对抗第三人。只有在履行了公示登记程序后，才能具有完全的对内对外的对抗效力。因转让双方之过错，使公司误认为出资转让未进行或尚未完成，而未对股东名册进行变更登记的，公司依照原名册进行的行为是有效的，由此给受让股东造成损失的，应由转让和受让双方承担。而公司明知股东情况已依法发生变化，拒绝变更股东名册的，公司行为侵犯了股东权益，自然应当承担相应的法律责任，由此造成股东损失的，应由公司负责赔偿。

　　此外，我国公司法虽有股东人数的限制，但对其出资比例并无具体标准，对此各地工商机关常常自行设定股东出资比例标准，造成虚假出资的情况时有发生，以至于进入诉讼程序时存在较多矛盾难以判断解决[11]。笔者认为工商部门的此类行为毫无意义。说其无意义因为实践中存在的虚假出资、挂名股东等现象使得此规定不能真正发挥作用。

　　3、股东优先购买权问题，在股权转让中可能存在如下的问题 ：即A欲转让其20%的股权，B也是公司的股东，欲购买其中的10%， C为非股东，购买的条件是取得这全部的20%股权，不然就不购买，那么此时B的优先购买权还能行使吗?此时就涉及到了股东的优先购买权可否部分行使的问题，对此我国公司法无明确规定。但分析立法本意和法理，部分行使优先购买权是允许的。首先，规定优先购买权的目的在于保护老股东对公司的控股权，保护其既得利益，公司人合的性质要求股东间良好的合作性，新老股东间能否建立这种良好的合作关系，将对老股东的利益产生重大影响。由其选择是否接受新股东，将有力的保障有限公司的人合性。其次，在公司法中虽规定了股东的优先购买权，但未禁止股东部分行使优先购买权，法律无禁止性规定，可认为默示同意。在公司控制权方面法律优先保护老股东利益，优先权的取得其地位高于为取得公司控制权的非股东受让方利益。即使是由于老股东行使部分购买权，而使原定欲全部购买的受让方拒绝受让剩余股权，出让股权的老股东也无权要求部分行使优先购买权的老股东受让剩余股权 [12]。

　　(二)强制转让---退股权问题

　　当小股东不堪继续忍受大股东的挤压，公司仍有延续的价值，无法通过转让股份、减资的途径实现小股东的财产权时，或是将严重损害到其利益时，赋予小股东退股权将能够有效的维护其权益。退股权是国外一百多年来，在公司的发展过程中，为制约大小股东间的权责而逐步发展来的。在我国尚不成熟的公司法中并没有相关的规定，引入退股权无疑能丰富小股东的权益，及维护不良关系下的正常的股权转让。

　　股东间基于信任关系成立了公司，应共同协调促进公司的发展，而某些控股股东却偏离当初的信任关系，擅做主张，欺压小股东，彼此间合作的基础已被动摇，作为受欺压的小股东完全有理由选择退股以维护其利益。且小股东行使退股权并不必然损害公司债权人利益，小股东的退股权实现后，对债权人利益可能造成的损害后果的预防责任直接转嫁给大股东。

　　退股权是投资者的一种固有权，当股东间的良好关系遭到破坏，控股股东因资本多数决的原则压迫小股东时，应赋予小股东退股权。因为小股东当初与大股东合作的信赖基础已被大股东破坏，其对大股东的规劝也无任何效果，小股东无须再履行其运营公司的承诺。赋予股东退股权将是维护小股东权益的积极做法，以此来对抗大股东的欺压行为。此外股东享有退股权也体现了资本运动的属性，资本流动的阻碍越少，投资者的热情越高[13]。限制股东撤资，将会助长大股东跋扈的气焰，大小股东间的对抗也将不利于公司的发展。

　　当然小股东退股权并不可以任意行使，因其产生的后果相对严重，其行使的条件也就有一定的要求，必须符合下列条件：一、小股东在公司持股满两年，这样可以与大股东进行磨合协商增进了解。二、大股东实施了严重侵犯小股东利益的行为，虽经小股东提出但仍不停止侵害或进行补偿，如侵占公司财产。三、小股东已经采取了公司内部救济措施，仍不能维护其利益。四、通过诉讼途径来行使退股权。

　　实现退股权的途径： 1、通过减资程序。我国公司法对减资程序的启动须通过董事会决议，三分之二以上股权通过，且须履行对债权人的告知担保义务。但是当小股东提出进入减资程序时，常因公司的控股权在大股东手中而无法通过，甚至连股东会的召集都不能。而按照现行法律，对股东提出的退股之诉不予受理。在此情形下，，、责令公司董事会召集、授权小股东自行召集特别股东会以讨论减资退股问题，并确认股东自行召集股东会的效力，顺应时代的要求和学者的呼声。[14]即便此时仍不能解决此问题，仍可通过下一途径。2、大股东明确表示反对通过减资的途径让小股东撤出投资，大股东又不停止其侵害行为对受损小股东进行补偿的，小股东可直接起诉，，使小股东的退股权得以实现。这样公司的注册资本并未受到影响，小股东的责任直接转嫁到大股东的头上，也就不会危及到债权人的利益，可谓较好地解决了大股东滥权时强制转让股权的问题

　　(三)、两人公司及多人公司的股权转让问题

　　我国公司法规定除国有独资公司、外商独资公司的股东可以为一人外，有限责任公司股东人数的最低要求为2人，最高不得超过50人。也就明确了我国禁止原发性的一人公司。法律可以禁止形式意义上的一人公司，但挂名股东的实质意义上的一人公司无法禁止，这就造成了司法理论与实践的矛盾。此外一人公司也是企业维持原则的需要。轻易解散一个公司将会损害许多人的利益，涉及到多种矛盾，尽可能维持企业是社会管理的原则[15]。

　　两人公司往往是因为股东间不再有信赖关系、双方无法继续合作、一方要求退出，或因一方财产被强制执行等产生了股权转让问题。如果股权转让，按照公司法的规定不同意转让的股东应购买股份;转给非股东的第三人时，股东在同等条件下有优先购买权。若此股份由股东购买，则股权集中于一人之手，形成一人公司。我国法律对此形式未予以确认。而转给非股东的第三人，往往不能保证转让后的股东间合作愉快，不利于公司的正常发展。那么遇到此问题时该如何处理呢?

　　我国香港特别行政区公司法规定，公司的股份因各种原因集于一位股东手中时，该股东有六个月的时间对此予以调整，该股东可以将价值一港币的一股转让于他人，公司的地位就不受任何影响。否则该股东须对公司的负债承担无限责任。笔者认为此条规定已默认了实质意义上的一人公司。虽然人数满足了有限责任公司的要求，但一港币的股东在公司的运做上显然不能真正发挥作用，与其要这个形式不如剥开外衣，承认并允许一人公司的存在。目前日本、法国等许多国家已允许一个自然人设立有限公司。

　　对于一人公司有可能增加债权人风险这一问题，笔者有如下思考：首先应对一人公司进行公示，向交易方尽告知义务，这样债权人就会注意了解对方的信誉，防范风险。其次对于一个诚信的商人而言，一人独立拥有公司会加重其责任心，对公司的运营信誉会更加珍惜。

　　如果股东仅仅把公司作为敛财工具，公私财产不分，滥用有限责任制度，实施严重侵犯债权人利益的行为，债权人可通过直索诉讼追究股东责任，揭开公司面纱。

　　对于可能存在的种种不良状况，可通过完善一人公司立法的形式来解决。如：严格法定资本制;对一人公司进行公示登记;严格禁止公司财产与个人财产的混同;及有限条件下的股东无限责任---"揭开公司面纱"制度的确立。通过不断完善公司法，我们可以较好的保障各种情况下的股权转让。

　　对于因股权转让使公司股东人数超过50人时，股权转让效力如何?现代公司法不再坚持规定有限责任公司的最低股东人数，而是规定有限责任公司的最高股东人数和股份有限公司的最低股东人数。如《日本有限公司法》第19条第7项规定，在转让因股东总数超过该法关于规定的股东总数的限制之场合，除因遗赠导致股东人数改变的以外，其转让无效。《韩国商法》也有类似规定。《法国商事公司法》第36条则规定："有限责任公司的股东人数不得超过50人，如果公司达到拥有50人以上的股东，则应在两年的期限内将公司转变为股份有限公司。否则，除非在两年的期限内股东人数变为等于或低于50人，不然，公司解散。"

　　综上所述，对股权转让导致一人公司或有限公司股东超过50人时，可做如下制度设计：(1)对于股权转让导致有限责任公司股东人数超过50人，在当事人明知违反公司法规定时，应当认定转让合同无效。已变更登记的，应在一定期限内该公司应将股东人数确定在法定范围内，公司不变更股东人数的，应对该公司注销、解散或变更公司形式;在转让方欺诈受让方时，受让方可以主张转让无效。并由转让方赔偿受让方损失。当事人明知转让不合法的，各自承担责任。(2)确认一人公司的合法性，当事人主张转让无效的，不予支持。

　　五、结语

　　目前我国的公司法规定较为粗糙和简单，由此产生的司法实践问题也较多。文中笔者粗略的探讨了一些问题，认为在我国目前的法治条件下，应从加强立法的角度出发，给司法实践以科学的指导。立法的目的在于司法，我国应积极的修改和完善现行的公司法，以更好的协调公司运营过程中的各种法律关系。

　　注释(参考文献)：

　　[1]、甘培忠著：《论有限责任公司股东的退股权》，发表于《学术探索》杂志2002年第5期。

　　[2]、屠美莉著：《公司法研究 --两人公司股东出资流转问题的探究》发表于《上海市政法管理干部学院学报》第15卷第4期。

　　[3]葛云松著：《股权、公司财产权性质问题研究》，发表于梁彗星主编《民商法论丛》第11卷第46页。

　　[4]毛亚敏著：《公司法比较研究》，中国法制出版社2002年版，第233页。

　　[5]王欣新、赵芬萍著：《再谈有限责任公司股权转让法律问题》，。

　　[6] 钱明星著：《论公司财产与公司财产所有权、股东股权》，发表于《中国人民大学学报》1998年第2期。

　　[7]朱凌琳著：《股东权可以继承吗?》，。

　　[8]参见拙著：《有限公司股权转让中对公司章程限制的克服》，。

　　[9]邹海林著：《股东向股东以外的人转让出资行为辨析》，。

　　[10] 李后龙著：《股权转让合同效力认定中的几个疑难问题》，发表于《南京社会科学》杂志2002年第11期，第73-79页。

　　[11]甘培忠著：《论有限责任公司股东的退股权》，发表于《学术探索》杂志2002年第5期。

　　[12]王欣新、赵芬萍著：《再谈有限责任公司股权转让法律问题》，。

　　[13] 同[11]

　　[14]详见梁上上著：《自行召集的股东会议所作出的决议是否有效》，发表于《法学》杂志2003年第1期第102页。

　　[15]屠美莉著：《两人公司股东出资流转问题的探究》，发表于《上海市政法管理干部学院学报 》第15卷第4期。

　　来源：正义网编辑：陈思