从一例借款纠纷透析股东出资瑕疵情形下的股权转让效力

　　被告甲公司于1992年成立，注册资金50万元。1996年4月，股东变更成被告陈某某(持股65%)、黄某某(持股25%)、张某(持股10%)，注册资金不变。同年6月，甲公司增资200万元，股东持股比例不变。1997年5月22日，甲公司再次增资至320万元，股东持股比例仍不变。1997年11月12日，甲公司又一次增资至820万。原持股比例仍不变，被告陈某某、黄某某、张某本次未到位的出资额分别为325万元、125万元、50万元。

　　2005年10月19日，被告陈某某与龚慎思达成转让出资协议，将其持有的甲公司65%股权(相应注册资本金额为533万元)转让给龚慎思。并由甲公司向工商部门申请变更登记。但被告陈某某和龚慎思一直未对转让价格进行确认和结算。在股权转让后，被告陈某某仍参与被告甲公司的报销、员工工资的审批等事务。

　　被告张某属甲公司挂名股东，从未参与出资、管理、分红。

　　2006年12月3日，被告甲公司向原告乙公司借款30万元，承诺于2007年6月30日前结清欠款及利息。借条加盖公司公章并由被告黄某某、陈某某签字并加盖私章。被告甲公司于2007年3月22日偿还原告10万元，此后未向原告履行还款义务。，请求判决被告甲公司、陈某某、黄某某共同连带偿还30万元及其利息，被告陈某某、黄某某、张某在其出资不足的人民币500万元的范围内对上述债务共同承担连带清偿责任。

　　股东出资瑕疵的表现形式

　　本案涉及到公司债务的承担以及陈某某出资不到位时其股权转让的效力问题，本文主要就股东违反出资义务其股权转让的转让的效力进行分析。

　　众所周知，公司资本是由股东出资构成的，是公司对外承担债务的信用保障，股东应按其所认购的股份足额缴纳出资。根据我国《公司法》，出资是股东对公司的基本义务，也是形成公司财产的基础。　股东的出资义务有双重性质，一方面，出资是股东之间的合同义务。在有限责任公司，数人(自然人或法人)相约共同出资成立公司，作为合同一方当事人自当履行对其他当事人的承诺，按约向公司缴纳出资，没有按约履行义务的，应当承担违约责任;另一方面，出资是公司法上的法定义务。公司依法登记成为社会经济活动的一个主体，公司股东即应根据登记的内容履行出资义务，以保障公司资本之真实和充实，没有适当履行法定的出资义务的，有关主管部门可以责令他改正，公司的债权人亦可主张其在出资不足的范围内，承担公司债务。

　　股东出资入股之后，其因所投资而对该公司享有财产所有权和收益分配的权利，以及对公司的亏损承担义务，即谓股权。当然，缴纳了出资不能当然成为股东。我国公司法规定，有限责任公司必须在公司章程上记载股东的姓名或名称，这是公司章程条款的绝对必要记载事项，缺此事项，则未记载内容不产生公司法上的效力。并且，由于公司股东姓名或名称已记载于公司章程，在发生股权转让而改变股东名称时，亦须修改公司章程，重新记载股东姓名或名称。如果有限责任公司股东姓名或名称未记载于公司章程，将难以产生取得公司股东资格的法律后果。 因此，投资人要获取股东资格，除缴纳出资外，还须具备在公司章程及股东名册中加以记载、进行工商登记等形式要件。出资人出资的主要目的在于获得股东资格，但其出资不不能取得股权而只能获得股东资格，具有股东资格是享有股权的前提。关于股权的含义，专家学者各有不尽相同的定义和解释，主要有以下几种：1.基于股东地位而可对公司主张的权利，为股东权。股份公司的股东权为股票表彰的权利①　　。2.股权的基础是社员权，产生于股东地位或股东资格。股权是公司的投资人基于股东资格，依照公司法律制度和公司自身章程的规定，在公司中享有以财产为核心的权利。股权有三层含义：第一层是投资人基于投资行为而获得股东资格，第二层意义是股权的具体内容是有法律和章程规定的，第三层是股权的内容是多方面的，股东的经济利益是核心内容②　　。 3.股权，又称股东权，是股东作为公司的成员在公司中所享有的权利③　　。4.狭义的股东权，则指股东基于其股东资格而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利④　　。5.股东权，乃基于其地位与公司间所有之法律关系是也。股东权既非纯粹的财产权，亦非纯粹的人格权，乃一种特殊的权利⑤　　。笔者认为，股权既非纯粹的财产权，也非纯粹的人格权，而是一种特殊的权利，既含有权利也含有义务。股权作为一种权利的内容有：资产受益权;重大决策和选择管理者的权利;出资转让的权利。而股权转让，就是指股权的合法拥有者依据平等互利、协商一致的原则，将其所持有的全部或部分股权转让给受让方的法律行为。股权转让的产生，是由于各国立法为保障社会经济生活稳定，使公司承担一定责任，对公司均采取资本维持原则，即在公司存续期间股东不得减少其出资额。因此，股东如果因故不能继续投资，只能将其股权转让给他人，而不能提前抽回股份或令公司收买其股权。股权自由转让原则是现代公司制度的灵魂，只有在少数特殊情况下才对股权转让作一定限制。我国《公司法》、《中外合资经营企业法实施条例》也都为股权转让提供了法律依据。鉴于中外合资经营企业的特殊性，《中外合资经营企业法实施条例》与《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》进行了更详细的规定，即规定了股权转让应经审批机关批准。此规定在于防止外商投资企业因股权转让而给中方带来的利益损失，而介入了公权力，通过行政审批在股权变更生效之前进行事前保护。股权依法可以转让，股权转让的客体是股权，内容是股东之间的权利与义务关系，是一种债的法律关系。它包括有限责任公司的股权转让与股份有限公司的股权转让，在我国《公司法》和《中外合资经营企业法》上，规定了有限责任公司的出资转让制度，而没有规定股权转让制度，但在实务操作和司法解释中又认同了股权转让这一概念，并基本上将出资转让与股权转让等同，而且股权转让已经成了约定俗成的说法。因此我们所说的有限责任公司股权转让，实际上是《公司法》上规定的股东出资的转让。

　　股东是负有出资义务的人，但不一定是已实际全部足额出资的人。股东违反出资这一义务，未出资的公司股东之法律资格应如何确定?是否仅需由违反出资义务的股东承担违约责任，而不必否定其股东的法律地位?其股权转让是否应因此受到影响?这些问题在我国现行公司法中并无相应规定，当前理论界对此也是仁者见仁，智者见智，。由于而类似的案件在审判实践中已开始逐渐增多，因此很有必要对此问题进行探讨。

　　股东违反出资义务的行为可表现为不履行与不适当履行两种形式。出资义务的不履行通常是指股东完全不按照公司章程规定履行其认缴的出资义务，具体表现为：(1) 拒绝出资。即股东在公司章程中签名或填写认购书后拒绝按照规定出资。此种拒绝的意思表示一般为明示的，但也可以是默示的，拒绝出资可发生于公司成立之前，如股东签署公司章程后在办理出资审验之时拒绝出资，也可发生于公司成立之后，即在公司成立后，应依法办理财产权转移手续，但出资人拒绝办理相应的于续，其结果表现为股东认缴的出资额最终没有到位。(2)出资不能。指因客观上的原因或法律上的原因致使出资者不能履行出资义务的情形。不能出资可以分为事实性上的不能出资与法律上的不能出资。前者是指基于自然法事实而构成的出资不能。如出资的建筑物在办理移转手续前毁损或灭失等，大多表现为不可抗力的情形。后者是基于法律的规定而构成的不能出资，如禁止流通物不能对外团体出资;非专利技术在出资前泄密;商标权在出资前被撤销等。不能出资虽然最终结果与拒绝出资一样，致使应缴纳的出资额实际上没有到位，但是，拒绝出资与不能出资两者在性质上显然是不同的：拒绝出资是指基于主观的故意而不愿出资，而不能出资则是由于客观上的原因而不能出资。(3)虚假出资。即表面上出资而实际上没有出资的情形，如在中外合资企业中为取得优惠而虚构外方出资，为满足股东人数而虚拟出资。应注意区分的是，虚假出资与未交出资款不同，区别在于前者是无代价而获得股份，行为的性质定为欺诈;后者是未交纳资款也未获取股份，其行为性质为违约。(4)抽逃出资。即公司股东在公司成立时已出资，但在公司成立后将其所认缴的出资暗中抽回的情形，最典型的表现是公司股东在秘密状态下，从公司中转移出相当于其本人出资额的财产，同时继续持有公司的股份。从其表现形式上来看：可有全部抽逃与部分抽逃之分。一般而言，能够从公司中抽逃出资的股东往往是控制、掌握公司的大股东或经营者。由于抽逃出资者在公司中已不再拥有资产，无须承担出资风险而坐收渔翁之利。而当公司亏损时，抽逃出资者可以以破产为借口加以躲避，显见其行为对社会的危害性。出资义务不适当履行具体表现为以下几种情形。(1)迟延出资，指股东能够履行出资义务，但未按照公司章程的约定期限和法定期限履行出资、交付财产或办理财产权转移手续的情形。所谓未按照公司章程约定的期限履行出资主要发生于公司设立的过程中。对于迟延出资，履行期限具有重要的法律意义。(2)不完全出资，指股东不按照规定的数量足额交纳出资。(3)出资不实，可以看作是不完全出资的特殊形态，如实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等的实际价额显著低于公司章程所确定的价额。此价额与资产评估机构的评估价额是相等的，此种价额与实际价值的不符经常是由于资产评估环节出现问题，也包括此种出资标的换作成金额本身的不确性。(4)瑕疵出资，此处是指狭义上的，即股东交付的物品存在品质上或权利上的瑕疵的情形，包括物品瑕疵和权利瑕疵。如所交付的标的物不符合章程约定的或国家规定的品质标准，不具有应有的功能或效用，或者交付的标的物存在右第三人的合法权利，影响公司对标的物的占有、使用和处分。如借贷出资，用设定担保的物出资等。为叙述方便，下文将上述股东违反义务的行为称之为出资瑕疵。

　　出资瑕疵的股权效力

　　股份转让的出让方必须是公司股东，如果不是该公司的股东，就不具有转让该公司股权的主体资格。但是，在未履行出资义务的情况下，其是否具有股东资格?理论上目前仍然存在较大分歧。持否定观点的学者认为，出资的严重违约行为(如根本未出资或未按时出资)将导致其股东地位(或资格)的丧失。股东对于公司最为根本的义务在于出资，只有履行了出资义务，才能够获得股东的身份和资格，如果其没有履行出资义务，自无取得股东身份可言 。持肯定观点的学者则认为，违反出资义务的公司股东仅承担违约责任，而其股东资格不因未出资而被否定。孔祥俊教授在其所著《公司法要论》中介绍了这样一个案例：钱某、雷某和王某作为股东共同组建了一个软件公司，公司注册资本50万元，章程载明三人分别出资25、15和10万元。但是，三方均未缴纳出资，而通过不正当手段骗取了验资证明，办理了企业法人登记管理。公司经营一年后，三方因分红发生纠纷，。，钱某由于未缴纳出资，不具有股东资格，无权请求分取红利，判决驳回其诉讼请求。孔祥俊教授认为，实际上，本案也属于公司的瑕疵设立问题，公司的股东未缴纳出资的，应按照公司登记法规的规定承担法律责任，如就行政责任而言，可由工商行政管理部门给予罚款、责令改正甚至吊销营业执照;就民事责任而言，可以因设立瑕疵而否认其法人人格，由股东对公司的债务承担责任。公司的设立瑕疵可以产生法律责任，但并不否认股东的股东资格。设立公司或者继受股份并办理了股东登记手续的人就是股东，。

　　从《公司法》的规定来看，只是规定未依章程规定出资的股东应当对已足额缴纳出资的股东承担违约责任，而没有否定不出资者享有股东资格。虽然《公司法》和《公司登记管理条例规定》，出资是取得股东资格的条件之一，但是在股东未出资和假出资的情况下，无论从立法上，还是从实践中都不能得出不出资无股东资格的结论。同时规定了股东权利的取得是以是否记载于股东名册为依据，即认为确认股东资格的依据不以出资为前提条件，而是取决于公司章程和股东名册的记载，以及工商行政部门的注册登记。尤其在修订后的《公司法》摒弃了以往的固定资本制，转而采取较为先进的授权资本制的情况下，更是如此。在我国中外合资经营企业的相关立法中，也采取了授权资本制的立法模式，允许合营各方分期缴纳出资额 ，我们不难发现，股东资格并不完全因出资而取得。这是因为，在合营公司依分期出资方式而设立的情形下，必然存在股东在未能出资或未能全部出资之前即依法取得合营公司股东资格的情形。因此，股东资格的取得与是否出资不具有必然的联系。本案中被告陈某某、黄某某最后一次增资时未实际到位，但其作为金得达公司的股东已经工商登记在册，其作为股东的资格应得到确认，只是因为出资存在瑕疵而无法在公司内部享有完整的股东权利。

　　有一种例外情况是，、武警部队、政府机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》(法释[2001]8号)的相关规定，在公司注册成立后由于出资人未履行或未完全履行出资义务，致使公司自有资金达不到公司法第二十三条或其他有关法规规定的数额的，应当否定其公司人格(公司的民事责任由出资人承担)，此时出资人当然不具有股东资格(不享有股权)。对于虚假出资的主体不享有股权时的“股权转让合同”，由于转让的股权并不存在，受让人应根据合同法第五十四条以重大误解为由主张撤销合同。

　　股东出资瑕疵转让股权的效力

　　根据《公司法》的规定，既然股东在违反出资义务的情况下仍具有股东资格，其就有权依照法律规定转让其作为股东的权利(即股权)。但是其转让股权的权利是否要受到一定的限制或者是否与完全适当出资的情况下转让股权具有相同的法律效果呢?

　　出资瑕疵与其股权转让是两个不同的问题，出资未到位的股东仍具有股东资格，出资瑕疵的股权并不丧失其可转让性。转让瑕疵股权的行为应当与转让无瑕疵股权的行为区别对待。对于转让无瑕疵股权的股东只要其履行了公司法上的有关转让规定即可。而对于转让瑕疵股权的股东，因其转让的股权本身具有瑕疵，并且其对此种瑕疵的形成具有过错，因此其转让的行为对公司资本是否能够充实有极大的影响，同时其转让股权也存在着转让充足资本责任等股东义务。这样转让瑕疵股权的原始股东就应当承担除转让无瑕疵股权人所应当承担的注意义务外，依据诚实信用原则以及其先前行为而承担谨慎选择交易对象以保证受让方能履行充足资本的义务。并且对受让方能否履行充足资本义务承担补充责任。依诚信原则，对于尚未足额缴纳出资的股东在转让股权时，有义务将其未完成出资的情况，以及章程规定的出资时间告知受让方，受让方应当向公司承诺在成为公司股东后承担继续缴资的义务。但是，在市场经济秩序中，出让方未如实告知的情形较为普遍。故股权转让合同的效力则取决于出让人是否对受让人构成欺诈。如果出让人未告知受让其出资未到位的真实情况，受让人对此也不存在明知或应知的情况，受让人可以依据合同法的有关规定以欺诈为由主张转让合同无效或撤销合同。如果受让人知道或者应当知道股权瑕疵，则转让合同在不存在其他违反法律规定的情形下有效。如果股权的瑕疵已经达到了使受让人根本无法履行股东权的程度，并且事实上受让股东也没有能够在有限责任公司内行使经营管理公司的权利，应当给予受让人在一定期限内解除合同，依然由原股东充当公司股东，而允许受让人退出的权利⑥　　。

　　在瑕疵股权转让中我们要特别注意的是股权出让人与受让人如何对公司承担资本充实责任和对公司债权人承担虚假出资责任的问题。在确认瑕疵股权转让有效的前提下，出让人与受让人如何承担因出资瑕疵而产生的责任问题，是实践中的另一个争点。对此，有的国家法律规定受让人与出让人一起共同承担连带责任。如《法国商事公司法》规定，未支付股款的股东、相继的受让人和认股人对股票未支付的股款负连带责任。一般认为，受让人在其知道股权瑕疵的情况下受让股权，在其成为股东后应当承担该股权项下的出资填补责任以及对公司和债权人的损害赔偿责任。但是，如果仅由受让人承担责任，在其财产不足、无力承担责任的情况下，将会损害公司及其债权人的利益。也会导致瑕疵股权的股东利用股权转让逃避其应当承担的责任和风险。更有可能出让人与受让人一直恶意串通损害公司和债权人的利益。因此，应当由受让人承担第一顺位的出资责任，在其财产不足时，由出让人承担补充责任。未出资股权的转让，本质上只是股东资格或地位的转让，而不包含股权的主要权能。股东资格除给予该股东追补出资和认购新股的个别权能并因此产生一定的交换价值外，本身并无价值，其转让本应无偿。如果受让人按原始出资金额有偿受让，应将股权款付给公司，受让人也就实质上履行了出资义务，以此种方式完成的股权转让无疑是法律最应鼓励、弥补股权瑕疵最便捷有效的方式。但实践，受让人却常常将股款付给了转让人。在此情况下，受让人的出资责任将不能免除，其因在于受让人知道或应当知道股权尚未出资的情况下所负有的主观过错。当然，转让人因此获得的股款，应属不当得利所得，受让人有权要求出让人返还。在本案中，被告陈某某的股权已全部转让人龚慎思，但原告在诉讼请求中没有主张受让人龚慎思承担出资不到位的责任，而是要求已不是金得达公司股东的陈某某对金得达公司的债务承担连带清偿责任，显然没有法理依据，应予以驳回。

　　需要注意的是，要将名为股权转让实为抽逃出资的情形区别开来。股东转让股权本无可厚非，但借股权转让协议之名行抽逃出资之实则是违反法律规定的，这直接违反了公司法规定的资本“确定、维持、不变”三原则⑦　　，应认定其转让行为无效。1998年12月香港aa实业有限公司及珠海华风实业公司登记设立了名称为广东省xx房地产开发有限责任公司的中外合资经营企业。其中，aa公司以现金380万元人民币出资，华风公司以土地使用权、实物等作价450万元人民币出资。2000年6月aa公司与华风公司签订了一份《终止合同书》，双方约定aa公司退出xx公司。同时，为了保持xx公司的合资企业性质，双方同意由aa公司帮助华风公司在香港注册一家公司(东方投资有限公司)，并以该公司名义收购aa的股权。2001年5月aa、xx、东方又签订了一份补充协议书，约定：1、aa作为xx公司的股东已于2000年6月将其全部股份转让给了东方，而东方尚欠aa380万元人民币的股权转让款。2、本协议签订后该还款义务由xx承担。协议签订之后，由于xx公司一直未能支付该款项，，要求xx公司偿付股权转让款。。

　　股权转让中存在的其他问题

　　关于股权转让问题，还存在着一些涉及挂名股东的股权转让纠纷问题，对这些问题的处理也很不明确。这类股东在实施股权转让行为时，在形式或实质要件上有所欠缺，常常引发纠纷。如本案中被告张某是金得达公司的挂名股东，如果他要转让其股权，该如何处理?或者是公司实际经营人转让了其股权，但未经工商登记，股权归属应如何认定也不明确。公司后期的利润是否能代替前期的投资?公司注册时出资并未实际到位，但经过一段时间的运转，诉讼时其净资产已超出了注册资本，此时是否可以视为出资人已出资到位?法律对这些问题都没有明确的规定。

　　还有内部职工股的转让也是操作过程中经常面临的法律问题。股权转让自由原则是契约自由原则的具体体现，但职工持有的股权转让时却要受到限制。职工持股是通过一定的制度安排使企业职工持有本企业一部分特殊股权，以此为依据参与企业经营管理和剩余利润分配所形成的一整套完整的企业管理体系⑧　　。是一种既能满足企业的融资需求，又能实现员工与企业的利益高度一致的新型财务组织方式。它起源于西方国家，我国目前对内部职工股尚未形成统一的规定，规定比较全面的是国家体改委制定的〈定向募集股份有限公司内部职工持股管理办法〉，根据该办法，职工股的持有者脱离公司时须将其所持股份转让给公司其他职工或者由公司收购。《深圳市国有企业内部员工持股试点暂行规定》也有类似规定：当员工脱离公司，不再继续持有内部员工股，其所持股份由员工持股会回购，转作预留股份。因此，内部职工股由于其持有者身份的特殊性，其流通性也就受到了一定的限制。

　　任何法律都不可能包罗万象，而我国公司立法尤其不够完善，许多问题缺少法律条文的直接明文规定，并使许多公司纠纷和争议没有直接具体的法律条文可以引用，这是我们必须承认的现实。但纠纷既然发生，在其解决过程中，对法律宗旨和原则的理解、对法律原理、法律解释、司法先例、经脸总结的参考和借鉴就凸显重要。应当明确的是，有瑕疵的权利不等于非法的权利，对于因股东资格或者股权转让人与受让人的的股权转让协议发生的争议，应坚持以股东工商变更登记为判定标准，在出让人与受让人签订转让协议并办理股权交付和登记手续后，不宜以股权存有瑕疵为由而主张股权转让合同无效。

　　注释：

　　①江平：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第199页。

　　② 王亦平、马强、王轶：《公司法理与购并运作》，，第60页。

　　③ 孔祥俊：《公司法要论》，，第252页。

　　④刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第11页。

　　⑤(台)郑玉波：《公司法》，三民书局印行，第106页。

　　⑥ 齐奇：《公司法疑难问题解析》，法律出版社2004年10月版，第130页。

　　⑦ 同①，第72页。

　　⑧王斌：《企业员工持股制度比较研究》，经济管理出版社2000年版，第1页。