外资并购尽职调查的律师实务

　　尽管目前收购案创下历史最高水平，但从国内外并购案实证统计分析看，近60%到80%的案件是失败的，或者说没有达到预期言称的目标。回顾这些失败的案例，大部分失败的并购都有一个共同的特征，即欠缺一个合格的尽职调查，其实很多多并购项目是有尽职调查的，但只是流于形式，没有起到应有的作用。

　　而成功的法律尽职调查一方面可在一定程度上改变双方信息不对称的不利状况，另一方面又可以通过法律尽职调查明确存在哪能些风险和法律问题，双方可就客观存在的相关风险应由哪方承担进行谈判，事先明确双方的权利和义务，卖方也可以更加有效地甄别投资者与投机者，战略投资者可以主动决定在何种条件下继续进行并购活动，从而为实际进行收购活动奠定成功基础。下面结合笔者参与的企业并购项目的尽职调查过程，浅谈一下律师的法律尽职调查实务。

　　一、律师尽职调查的一般流程

　　法律尽职调查的范围很广，调查对象的规模亦千差万别，而且买卖双方所处的地位不同，尽职调查的流程也可能不尽相同。虽然每一个尽职调查项目均是独一无二的，但还是有一些常用的惯例可以参考。

　　1、潜在的买方向目标公司发出非正式的并购意向。

　　2、潜在的买方与认同的律师事务所签订“专项法律顾问合同”或“法律顾问合同”，同时签署“尽职调查保密协议书”。

　　3、律师根据受托的业务起草“尽职调查清单”。

　　4、由目标公司把所有相关资料收集在一起并准备资料索引，并指定一间用来放置相关资料的房间(“DATAROOM”)，同时，目标公司指定专人配合尽职调查。

　　5、由潜在买方聘请的律师在限定的期限内对目标公司提供的资料进行审查，并就有关事实询问目标公司有关负责人员。

　　6、律师根据调查结果出具初步尽职调查报告，简要介绍对决定目标公司价值有重要意义的事项。尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项，通常包括根据调查中获得的信息对交易框架提出建议及对影响购买价格的诸项因素进行的分析。

　　7、根据律师出具的初步尽职调查报告，律师协助签字的买方设计并购方案，起草并购意向书。

　　8、根据买卖双方签字的并购意向书，确认精密尽职调查的事项，并进行精密尽职调查。如律师对收到的资料经研究判断后，如需进一步了解，应再次起草“尽职调查清单”，以此类推，直至查明情况为止。

　　9、起草并向委托方提交准确、完整、详实的尽职调查报告。

　　10、律师协助委托方起草或修改并购合同。

　　二、律师尽职调查的主要内容

　　针对不同的目标企业，所进行的法律尽职调查的内容各不相同，但律师进行法律尽职调查一般需开展如下方面的工作：

　　1、对目标企业合法性的调查，即对目标企业设立、存续的合法性做出判断。

　　2、对目标企业发展过程历史沿革的调查，主要对目标企业的背景和目标企业所处行业的背景进行尽职调查。

　　3、对目标企业主要财产和财产权利情况调查，主要体现在以下方面：

　　(1)查阅目标企业拥有或租赁的土地使用权、房产的权属凭证、相关合同、支付凭证等资料;

　　(2)查阅目标企业商标、专利、版权、特许经营权等无形资产的权属凭证、相关合同等资料;

　　(3)查阅目标企业主要生产经营设备等主要财产的权属凭证、相关合同等资料;

　　通过对目标企业主要财产及财产权利的调查，律师需要对目标企业的财产及财产权利的合法有效性以及是否存在权利限制、法律纠纷或潜在纠纷做出判断。

　　4、对目标企业是否存有负债的调查，主要是对目标企业未列示或列示不足的负债予以核实，并且还应分析各种潜在的可能负债，通过一定方式尽量予以规避。

　　5、对目标企业规章制度的调查，以确信对本次并购交易而言，不存在程序上的障碍，或可通过一定的方式消除程序上的障碍，确保本次并购交易的合法、有效。

　　6、对目标企业人员状况的调查，主要是核实目标企业的人力资源配置是否科学、合理、合法，目标企业与员工签订的一些劳动合同是否会对此次并购产生影响，直接影响了并购目的的实现。

　　7、调查目标企业重大合同履行情况及重大债权、债务情况，需要查阅目标企业将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同，并对其合法性、有效性以及是否存在潜在风险做出判断;目标企业金额较大的其他应收款、其他应付款是否因正常的生产经营活动发生，是否合法。

　　8、对目标企业的诉讼、仲裁或行政处罚情况进行调查。律师应调查目标企业是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，同时，还应调查目标企业是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债。

　　以上提及的尽职调查内容是绝大多数并购活动中会涉及到的，而对于某些特定行业、特定背景的目标公司则要有针对性地制定尽职调查计划，进行详尽、全面、谨慎的调查。

　　三、律师尽职调查的渠道

　　1、目标公司

　　首先，约见目标公司的负责人员，当面详谈，争取理解和配合，在此基础上向目标公司索要一些文件，如目标公司的章程、股东名册、股东会议和董事会会议等。

　　其次，根据目标公司情况设计尽职调查《问卷清单》，由目标公司予以回答，业内通常将其称为“体检表”。通过问卷调查的方式了解目标公司的情况或发现线索。

　　此外，还可以通过目标公司公开披露的有关目标公司的一些情报、资料进一步了解目标公司的情况，如目标公司在公开的传媒如报纸、公告、通告、公司自制的宣传材料、公司的互联网站等进一步些披露和介绍。

　　2、登记机关

　　到目标公司所在地工商登记机关进行查询，了解目标公司的基本情况。另外，还可以从土地、房产等登记机构处，了解有关目标公司的土地房产权利、合同、各种物权担保设定及其他权利限制，。