论股权转让合同的效力

　　股权转让合同，是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人，使他人取得该股权的民事法律行为。股权转让合同的效力是法律实务中经常会涉及到的问题;特别是2008年全球金融风暴以来，很多投资人在金融风暴之前高价购买的财产短期内严重缩水并因此而产生了“退货”的需求，这一经济需求在公司法领域内最突出的表现就是有关股权转让合同效力的纠纷急剧攀升。

　　一、转让出资不到位的股权之股权转让合问是否有效?

　　股东出资不到位包括股东在公司设立时未出资或未足额出资或者在公司设立后抽逃出资。转让出资不到位股权的股权转让合同是否有效是一个备受争议的法律问题，理论和实践中存在无效论和有效论两种观点和做法。无效论认为，股东出资不到位情况下应认定股权转让合同当然无效。股权的原始取得以对公司出资为必要条件。认股人也只有在履行缴纳股款的义务后，才能取得股东地位，才能取得股权。股东出资不到位，意味着其实际上不具备股东资格，不享有股权，所签订的股权转让合同也就当然无效。有效论认为应视该公司是实行实缴资本制还是认缴资本制而定。在实行实缴资本制的公司中，股东缴足注册资本后公司才能成立，因此公司成立后，只有出资的认股人才能成为股东，未出资的认股人不能成为股东，其转让“股权”的行为无效;而在实行认缴资本制的公司中，公司成立时认股人只要实际交付部分出资即成为股东，并负有按约交足出资的义务，股东未按约交足出资的，应承担出资不足的责任，但不影响其股东地位，其转让股权的行为应认定为有效。

　　笔者认为，未出资的股东转让股权并不当然无效。首先，出资不到位的股东，可能因其他股东或公司未行使失权程序而被登记为股东，并在公司成立后获得股权。因此，出资不到位者也可能拥有公司的股权，只是其还必须承担对补足出资的义务。其次，确定某人是否享有某公司的股权，应看其是不是公司章程或股东名册上记载的股东，而不是看他有没有依约出资。公司登记文件(包括章程、股东名册等)具有公示的效力，受让人有理由按章程或股东名册上的记载认定股东。股东名册载明的股东并不因其未出资而丧失股权。第三，根据我国《公司法》第200条“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”第201条“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款”的规定，法律对出资不到位的股东的处罚是责令改正并处罚款，而不是直接否定其股东资格。

　　二、转让股权部分权能的股权转让合同是否有效?

　　股权权能包括自益权和共益权两大类，自益权是指股东为自身利益而可单独主张的权利，其权能主要包括公司盈余分配请求权、剩余财产分配请求权、股份转让过户请求权等财产权利;共益权是指股东为公司利益兼为自己利益而行使的权利，其权能主要包括股东会议出席权和表决权、知情权、查阅权、诉讼权等参与性权利。

　　以转让股权中的部分权能(如剩余财产分配请求权、表决权)为内容的股权转让合同是否有效是一个让人困惑的法律问题，理论和实践中存在同意说、否定说和区别说三种观点和做法。同意说认为，如果没有相反协议或条款，股权的所有权能都可以单独转让而无需公司的其他股东或董事和高级职员的同意。否定说认为，虽然股份是由盈余分配请求权、表决权等多种权利组成，但不能分离其中一部分单独转让。区别说认为，应区分所转让权能究竟是属于自益权还是共益权而区别对待，属于私权范畴的自益权权能可以区分转让;但属于公司所拥有的一种公共权利范畴的共益权权能不可转让。

　　笔者认为，股权的权能不能独立于股东而存在。属于财产权的盈余分配请求权、剩余财产分配请求权等，在其通过股东大会或法定程序特定化为具体财产请求权时可以对外转让，但该转让行为是特定化的债权转让行为并非股权权能转让。属于社员权的表决权等可以通过委托代理的方式由第三人代为行使，但在法律权属上无论如何不可单独对外转让，否则将导致在公司持有很少股份甚至根本不持有股份的人操纵公司重大决策的情形，而这显然有违表决权的共益权本质，不符合资本多数决原则。

　　虽然笔者认为任何股权权能均不能与股权相分离而转让或保留，但涉及股权权能转让的股权转让合同的效力又将根据该合同内容是转让股权保留权能还是转让权能保留股权而有所不同，具体来说：(1)如股权转让合同的出让方保留股权但对外转让股权的部分权能，该权能转让行为应属无效或应认定为债权转让行为;(2)如股权转让合同的出…

　　方对外转让股权而保留部分股权权能，该股权转让行为有效但保留部分权能的条款无效，受让方有权获得全部的股权权能。

　　三、秘密转让处于禁售期内的股权之股权转让合同是否有效?

　　我国公司法第142条规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”尽管法律有以上规定，但实践中经常发生股东在禁售期届满前不经公示而秘密对外转让股份，例如：签署股权转让合同、交付股权权能等。

　　对于禁售期内秘密转让股权的行为，理论和实践中存在无效论和有效论两种观点和做法。无效论认为：股权是特殊的财产权，其权利的变更以当事人意思表示自治为原则，工商变更登记或股东名册上变更登记仅是起到公示效力而非生效效力，只要签署股权转让合同并实际履行合同约定的交付条件，即视为股权已经转让。因此，在禁售期届满前秘密对外转让股份属于无效法律行为。有效论认为：禁售期内转让股份是指发起人在禁售期内实际转让股份。法律并不禁止发起人为禁售期届满后转让股份而预先签订合同。只要不通过工商变更或股东名册变更的方式实际交付股份，就不会引起股东身份和股权关系的变更，即拟转让股份的股东仍然是公司的股东，其作为股东的法律责任并不会因签订转让股份的协议而免除。因此，股东与他人订立合同约定禁售期之后转让股权的，并不违反公司法第142条的禁止性规定，应认定为合法有效。

　　上述无效论和有效论两种观点的区别主要集中在工商变更登记或股东名册是否构成股权转让生效条件。笔者认为，工商变更或股东名册变更属于股权转让合同履行的范畴，而非判断股权转让合同效力的依据。股权转让合同是当事人意思表示一致的结果，涉及的是当事人之间的法律关系。股权转让合同生效后，在当事人之间产生股权转让的法律后果，但不发生对抗公司的效力，因为只有股东名册才涉及股东和公司之间的法律关系，股权转让合同生效后，并不能当然产生对抗公司的效力，因为公司无法知晓随时都可能发生的股权转让，只有完成股东名册的变更登记，受让人才可以向公司主张行使股东权利。因此，股东名册是证明股东身份的重要法律依据，不仅可以约束股东，也对公司产生约束力。股东名册的变更，不具有对抗公司以外的第三人的效力，只有完成股权转让的工商变更登记后，才能对抗善意的第三人，因为只有工商变更登记才调整公司和外部第三人的法律关系。

　　实际上我国公司法也没有将工商变更或股东名册变更规定为股权转让的生效条件。公司法第33条规定:“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”;第140条“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册”;第141条“无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力”。因此，笔者认为：如果在股东就转让禁售期内股权而签署股权转让合同，即便没有根据该合同办理股东名册或工商变更登记手续，只要当事人实际履行了法定或约定的股权转让生效条件(有关有限责任公司股权转让生效条件法律并未进行规定，可由当事人自行约定;有关股份有限公司股份转让的生效条件是股票背书或交付)，该股权转让合同违反了公司法有关禁售期规定应属于无效合同。