中外合资企业 股权转让

中外合资企业 股权转让
公司的股权转让是企业资产重组的重要途径，是优化资源配置、提高社会经济效益的重要手段。随着资本市场的完善和开放，公司股权转让越来越活跃。由于法律规范的相对稳定性及细化不足，对于日益丰富的股权转让法律事实，法律规范存在一定的空白和模糊。以下笔者对中外合资经营企业股权转让中的一些问题做一些探讨。

一、股权转让合同的成立。

中外合资企业股权转让合同的成立、生效认定要依据民法通则、合同法、公司法和中外合资经营企业法等法律法规。对于股权转让合同的成立与否，应根据合同法进行判断。根据合同法的理论和规范，合同只要主体资格合法、合同主体间意思表示达成合意、主要条款齐备、完成要约和承诺的法定程序，合同即告成立。对于合同主体资格而言，首先，股权的转让者必须拥有股权。股权是指股东按其投入公司的资本额所享有的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。判断合同主体是否拥有股权，一般情况下，应从股权转让主体是否实际出资、公司章程和公司股东名册上是否记载其姓名或名称等几个方面进行考察；公司股东名册登记和工商注册登记备案的章程、中外合资经营合同的登记是确定股东资格的法定依据。其次，根据中外合资经营企业法的规定，受让合资企业股权的主体必须是企业法人，自然人不能成为中外合资企业的股东；但在中方自然人完全收购外方股权中外合资企业变成内资企业时是可以的。同时法律法规禁止或限制某些民事主体作为公司股东。根据1998年1月7日国家工商行政管理局《公司登记管理若干问题的规定》，机关法人、社会团体法人、事业单位法人，除国家法律、法规、规章另有规定外，一般不得作为公司股东；企业化经营的事业单位未办理企业法人登记，以及职工持股会或其他类似组织未办理社团法人登记的，不能作为公司股东；会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体向其他行业投资设立公司。股权转让合同的签署，必须有转受让方企业股东会的决议或国有资产管理部门的批准。对于一般的合同而言，只要有法定代表人或授权委托人的签字或加盖法人图章即为成立；但股权转让合同属于公司的重大投资行为，根据公司法的规定应该有公司股东会决议；对于国有企业或国有公司，通常要报国有资产管理部门批准。因此在签署中外合资企业股权转让协议时，股权转让方和受让方应当提供股东会决议或国有资产管理部门的批准文件。对于没有提供股东会决议或国有资产管理部门的批准文件签署的股权转让合同，应当认为法定代表人或授权委托人没有获得公司的合法授权，主体资格存在瑕疵，不能代表公司做出合法的意思表示。那么是否认定由于没有提供股东会决议或国有资产管理部门的批准文件而认为合同无效呢？根据合同法无权代理的理论，对于主体存在瑕疵的合同，属于效力待定的合同，如果可以补充股东会决议或国有资产管理部门的批准文件，合同是具备生效条件的。根据中外合资经营企业法的规定，中外合资经营企业转让注册资本，必须经合营各方的同意。因此在签署股权转让协议时，应先征求合营各方对股权转让合同的书面同意，在表现形式上，可以采取让合营各方分别出书面同意意见，也可以让各方在股权转让合同上签署同意，而后一种方式更为简捷。在实践中，转让方和受让方签署股权转让合同，同时合营公司董事会通过决议表示同意股权转让事宜，由于董事会是合营公司的最高权力机构，同时合营各方通常都委派有董事，通常也不会产生纠纷；但是股东委派的董事并不能代表股东，因此这种方式并不符合法定要件。在股权转让合同的签署中，完备的签署形式为转受让方的法定代表人或受权委托人签字，并加盖公司公章。但在实践中常有转受让方代表人签字、加盖公司图章或只有法定代表人签字没有加盖公司图章的形式。根据合同法的精神，采用书面形式订立合同的盖章或签字都可以生效；法定代表人是经董事会选举，合营各方同意授权的，是可以代表公司作为的，只要确定是公司法定代表人的签字，应该认定合同有效。公司的图章是公司的法定证明形式，公司做出意思表示后，图章是公司意思表示的证明，因此应当认定合同的成立。但是如果代表公司的不是法定代表人或授权委托人，公司其他人的签字就没有法律效力；同时如果只是加盖公司部门的图章或子公司的图章，由于部门或子公司只能在自己的权限范围内做出意思表示，是不能代表公司处理全局性或重大事务的，因此合同是不能成立的。

二、中外合资经营企业股权转让合同的生效。

合同是主体意思表示的合意，按照私法自治的精神，只要主体间达成了合意，合同既告成立。合同成立后生不生效，是法律是否付与合同法律效力的问题，是法律对合同主体合意的判断和评价。根据合同法第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等记手续生效的，依照其规定。一般的合同自成立时生效；但对于法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准或办理登记手续后生效；对于违反法律、行政法规强制性规范的无效，合同自始没有法律效力。审批是国家管理经济的一种方式，它是针对具体的交易行为所进行的一种政府管理行为,也可以说是一种行政许可行为。如果没有完成审批，即使当事人订立了合同，也不能生效，因此审批可以作为合同生效的要件。根据中外合资经营企业法的规定，合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。因此中外合资经营企业股权转让合同如果没有审批机构批准，合同就没有生效。对于只是欠缺批准程序的股权转让合同，实践中有的已经进入了实际履行状态，受让方交付了股权转让金，转让方移交了股东权利，对于这种合同，为了稳定社会经济秩序，应该尊重当事人的意思，促使当事人报批，如果没有违反法律、法规的强制性规定，应该维护合同的效力；如果合同签署的时间较久，董事会决议的时间超过半年，批准部门一般不会依据合同或董事会的决议批准，在各方没有纠纷的情况下，转受让方应该签署合同确认书确认合同的成立，同时形成新的董事会决议报批。但是如果转受让方以合同没有报批，没有生效主张合同无效是否应该允许呢？笔者认为合同成立没有生效和合同无效是有区别的，合同的主体应该对自己的承诺负责，负有积极作为使合同报批生效的义务。如果合同一方不作为提供合同报批的法律文件，应该视为阻止合同生效条件的成就，承担合同无效过错的法律后果。批准虽然是合同生效的要件，但也是建立在合同主体的合意基础上的，目的是为了维护公共利益和国家利益，如果只是程序的欠缺否定合同的效力不利于合同主体利益的平衡，也会给社会带来负面影响。根据合同法第五十二条的规定，成立的合同有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。从此我们可以得出，合同无效的情况可以归纳为两种情况：一是违反法律、行政法规的强制性规定无效；二是损害公共利益、国家、集体、第三人利益的无效，也可以归结为损害公序良序的无效。从我国民法与合同法的发展历程观察，法律对合同的干预在逐步减少，对民事主体的私权自治表现出更多的尊重。法律在缩小合同无效的范围，尽力维护合同主体的意思实现。股权转让对于中外合资企业的存续、发展具有重要的意义，可以讲是企业生死存亡的重大问题。它关系到企业的投资，也关系到企业的管理。对于中外合资企业股权转让合同，特别是对于已经部分实际履行的中外合资经营企业股权转让合同，除了合同法规定的合同无效的情况，不能轻易认定无效，应通过有关手续的补充、合同的补漏、合同的批准等手续促进合同的生效和履行。

三、股东工商变更登记的效力。

工商注册的股东是法定股东，具有对抗第三人的效力。那么股东工商变更登记在股权转让中处于什么的地位呢？合同是当事人设立权利义务的合意，是处理自己的权利义务的；而登记是管理机关的公示手段，是对股权变更结果的宣示，也带有一定的管理干预色彩，是对当事人意思自制的管理和干预，因此登记不是合同的成立要件。那么登记是不是合同的生效要件呢，根据合同法的规定，只有法律明确登记是生效要件时才属于生效要件，而目前的法律、法规没有规定中外合资经营企业股权转让合同经登记才生效，因此登记是不是合同的生效要件。股东登记属于一种商事登记。商事登记可以区分为设权性登记和公示性登记。对于设权性登记，有关事项如未登记则不能产生创设权利的效力。公司的设立登记属于设权性登记，只有经过工商登记，公司才具有市场主体资格；对于公示性登记，有关事项未经登记不会影响整个商事行为的效力，只是该事项不具有对抗第三人的效力，如动产的抵押登记。公示性登记的法律后果是登记事项产生对抗第三人的法律效力。股权转让合同的履行结果，公司股东发生了变更，公司应进行公司股东名册的变更登记和工商备案的变更登记。公司法第三十三条规定：有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。根据公司法上述规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。只要在股东名册进行了变更登记，股东的地位便能确立，标志着股东权利义务的交付的完成，因此股东名册变更登记属于设权性登记。股东工商变更登记只是把股东名册变更登记的结果向社会公布，产生对抗第三人的效力，因此股东工商登记只是赋予股东社会的公信力。如果股东名册和工商登记的股东不一致，工商登记应该根据公司的申请变更登记。因此股东工商变更登记和股权转让合同的成立、生效没有关系，和股权的转移也没有关系，只是产生向社会的公示效力。实践中股权转让由于各种原因没有办理工商变更登记的不时发生。公司登记管理条例第31条规定，有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起三十日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证；如果公司没有在股东发生变动之日起三十日内申请变更登记将产生什么样的法律后果呢？公司登记管理条例没有规定。笔者认为登记只产生行政管理公法上的效力，只能对不登记的行为采取行政处罚，而对股权转让和股东权利的行使不应该产生影响。实践中工商管理部门以股权转让合同、董事会决议签署的日期超过规定的期间为由不予办理变更登记，要求公司提供新的股权转让协议和董事会决议，笔者认为，只有人民法院和仲裁部门具有认定合同效力的资格，工商管理部门要求公司提供新的股权转让协议实际就是否定原股权转让合同的效力，是没有法律依据的，当然登记管理部门可以要求公司对没有及时办理的有关情况和有疑问的材料进行说明。对于中外合资企业股权转让，工商管理部门根据外经贸管理部门的批准办理变更登记，申请变更逾期后，可以要求外经贸管理部门重新确认批准文件的效力。

四、中外合资经营企业股权转让的资本。

随着我国加入WTO，中外合资经营企业的股权转让对于资本日益开放，内资可以受让内资股权、也可以受让外资股权；在内资受让外资部分股权的情况下，外资所占比例不能低于25%；在内资企业完全受让外资股权的情况下，经外经贸管理部门批准，中外合资经营公司变成内资公司，收回有关的外资企业证照换发内资企业证照；外资受让内资股权要符合国家的有关政策。根据《中外合资经营企业法》的规定，合营企业的注册资本是合营各方认缴的资本之和；根据《关于中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，“合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起六个月内缴清。合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起三个月内缴清。”因此中外合资经营企业是公司成立在先，注册资本缴付在后的；同时由于中外合资经营企业在税收等方面的超国民待遇，使得不少内资为享受优惠政策资金先行到位，而外资分批到位、逾期到位、不到位的违约情况比较常见。对于外资不到位的股权能否转让呢？笔者认为，外资虽然没有到位或部分到位，但通常享有了股东权利，中方股东可以追究外方股东的违约责任，公司的债权人也可以主张外方股东在没有出资的范围内承担责任，应该讲目前的法律是承认外方股东地位的。出资存在瑕疵的股权是可以转让的，在转让中受让方应向公司缴清转让方没有到位的资金。同时对于出资存在瑕疵的股权根据有关法律的规定还存在以下的解决方式。《关于中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条的规定，“ 合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。前款违约方已经按照合营合同规定缴付部分出资的，由合营企业对该出资进行清理。”根据以上规定，中方守约投资者可以解散公司，也可以申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。对于中方合营者能否找内资企业合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务，法律没有规定，笔者认为是可以的，一是内外资应享有同样的投资权利，二是法律没有规定内资企业不能取代外资的地位。