外商投资有限责任公司治理机构应予完善

　　外商投资有限责任公司治理机构应予完善 　　2006年1月1日，新《公司法》生效，这是自1993年《公司法》颁布以来，对经济运行基本单位———公司最主要法律的第三次修改。 　　目前，我国外商投资企业主要采用有限责任公司的形式，其组织机构的特点是：没有关于设立股东会及监事会(或监事)的规定，设董事会为最高权力机构。该董事会实质上兼有传统公司法理论上股东会和董事会的双重职能。

　　这一形式与新《公司法》规定的有限责任公司组织机构制度形成事实上的双轨制，有悖于《公司法》统一性要求。

　　笔者认为，有必要以《公司法》的最新修订为契机，完善我国外商投资有限责任公司治理结构：即增设股东会和监事会(或监事)，并参照《公司法》的规定重新配置各个治理机构的职责和权力。

　　外商投资有限责任公司治理机构相关法律规定及分析

　　对于外商投资有限责任公司，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》(以下简称《合资法》、《合作法》和《外资法》)均规定了必须或可以采取有限责任公司的组织形式，但对其治理机构的规制却呈现出很大的特殊性。

　　首先，《合资法》、《合作法》都只规定董事会作为最高权力机关。实际上，在中外合资、合作公司中，董事会是集权力、执行和监督三大职能于一身的唯一现实存在的公司治理机构。

　　而《外资法》却没有具体规定治理机构，实践中，外资企业(尤其是外资独资企业)往往还是参照《合资法》，只设立董事会作为公司(唯一)治理机关。

　　其次，《合资法》、《合作法》、《外资法》均未规定监事会。即使是具有部分监督职能的总会计师、总审计师，也规定得比较简单，其监督范围、力度、效果均不能与监事会监督等量齐观。

　　实践中，对于公司董事、高级管理人员的监督职责，是由最高(还是唯一的)权力机构———董事会本身来承担的，但这种变相由董事会进行监督的制度存在很大弊端：它难以从制度上保证董事会忠于职业操守;难以保证公司的包括小股东在内的全部股东的合法利益;难以保证公司职工的利益。

　　外商投资有限责任公司治理体制的实质及弊端

　　可以看出，我国外商投资有限责任公司治理制度中，股东尤其是大股东(或通过其委派的董事作为代理人)较为直接地参与公司经营管理，董事会则成为股东操控公司的延伸之手，其实质是类似于股东会中心主义的(大)股东中心主义。这种治理机构是与改革开放初期公司规模不大、业务简单、股东构成单一、公司管理水平要求不高的现实状况相呼应的。

　　然而，随着外商投资有限责任公司规模不断扩大，股份构成日渐社会化、分散化，出现了许多无意或无力亲自(或委派代理人)参与公司管理的消极中小股东。因此，有必要改变目前外商投资有限责任公司的“(大)股东中心主义”，向《公司法》靠拢，设立并规范股东会、监事会，使董事会独立自主地发挥其应有的公司治理职能，不再成为大股东操控公司的延伸之手。这也是革除原有体制的下列弊端的首要之义、当务之急。

　　其一，与《公司法》具体规定和立法旨意不一致。

　　对国内一般公司和外商投资公司规定了两套截然不同的治理机构制度，这种按身份立法和按责任形式立法并存的双轨制，与对外商投资企业逐渐实行国民待遇的立法趋势相悖，也在实践中造成适用混乱。

　　其二，与外商投资公司治理机构的国际惯例不一致。

　　大部分发达国家的公司法体系中，对具有外国投资因素但在该国注册成立的企业一般都给予国民待遇，体现在法律上，即都适用其有关国内法，如统一的公司法。

　　其三，在公司治理实践中产生诸多具体弊端。

　　随着我国外商投资企业的进一步发展，原有的合资、合作企业的董事会治理制度存在以下种种弊端：

　　不利于保护小股东和消极股东。

　　在小股东、消极股东不能、不愿或无力委派董事参与公司经营管理，而公司董事长、副董事长一般又由大股东委派的情况下，不利于保护小股东、消极股东的利益。

　　不利于董事会稳定经营。

　　董事们将其所各自代表的投资者的观点、利益直接带入董事会，董事会容易蜕变成为投资各方在企业发展速度、经营方向、产品销售、人员安排等方面产生分歧、进行斗争的场所，大大降低董事会作为业务执行和经营决策机构的工作效率。

　　不利于公司扩大资金来源。

　　外商投资有限责任公司还存在扩大资金来源的问题，目前也出现了一些对外商投资企业的更加灵活的投资方式，如投资性公司、创业投资基金等的投资。作为一般投资者，投资公司、投资基金若投资于外商投资有限责任公司，其未必意在管理，而且即使参加管理的话，恐怕也很难通过董事会或其他技术、销售等条件占有优势话语权。显然在这种情况下，其股东利益是得不到有效保障的。

　　不利于公司平稳转型。

　　还应看到，、经济和市场环境后，往往通过对在中国事业的重组，来完善其在中国的战略布局，再加上随着合资合作程度的深入，中外双方的利益诉求有可能产生大的甚至是根本性的差异和对立，因此，愈来愈多的合资、合作公司出现了向外资公司转变的趋势。另外，还有的外商投资有限公司发展成为股份有限公司，甚至成功上市。但现行外商投资有限责任公司治理机构中的董事会“一会独大”体制，无疑对上述公司进行平稳的公司转型、建立合乎《公司法》的治理机构，产生一定程度的阻碍作用。

　　完善外商投资有限责任公司治理机构的设想

　　一般设想

　　《公司法》是管辖一国所有公司的一般法，而外商投资有限责任公司在目前以及将来一段时期内，仍将具有一定的特殊性，所以现阶段将外商投资有限责任公司立法(包括其公司治理机构规定)完全、彻底地统一进《公司法》，还为时过早。

　　笔者设想可以废除《合资法》、《合作法》及《外资法》，转而制订一部统一的《外商投资企业法》，将有限责任公司治理机构在该部法律专章中进行有机整合，作出统一规定;或者，仍继续保留《合资法》、《合作法》、《外资法》作为特别法，而分别在这三部法律中按照本文所述，修改或增加有关公司治理机构的条文，使其尽量向《公司法》规定靠拢。

　　无论形式上采取分别修订还是统一规定，外商投资有限责任公司治理机关总体上应适用《公司法》的一般规定。如股东可以推荐董事人选，但不得直接委任;、高级管理人员或其他第三人;规定可以设经理，尊重公司的章程自治权。

　　具体方案

　　修改完善具体方案表述如下：

　　一般性的外商投资有限责任公司

　　股东会 董事会 监事会 经理(可设)

　　规模较小或股东人数较少的外商投资有限责任公司

　　A、非一人公司

　　股东会 董事会(或执行董事) 监事会(或监事) 经理(可设)

　　B、一人公司

　　唯一股东 董事会(或执行董事) 监事会(或监事) 经理(可设)

　　适用原则

　　笔者认为，可以新法生效的时间为限确立“从新兼有条件从旧”的适用原则。

　　从新适用：即新法生效之日起，凡外商投资行为和活动中新组建的公司治理机构，都应适用新法的规定。

　　从旧适用：凡新法实施前既存的外商投资公司治理机构，可维持不变，但企业自愿健全和完善原有公司治理机构的，不在此限。

　　从旧适用的条件：原有既存的公司治理机构再次发生变更(如董事长变更、董事任期届满或被撤换等)时，则应适用新法规定健全公司治理机构。

　　“从新原则”维护了法律的统一性和权威性，“有条件从旧原则”则保证了法律的相对稳定性，符合“法不溯及既往”原则，也给外商投资企业以一定时间的缓冲期，易于被外商投资者理解和接受。