民营企业改制上市申报中的法务要点探讨

　　民营企业改制上市申报中的法务要点探讨

　　一、产权关系

　　民企在创业初期,多有为避免歧视而寻求挂靠的作法。主要存在几种情况:(1)如仅是单纯挂靠,只需被挂靠单位出具相应证明,解除挂靠关系,明确其对企业资产并无实际所有权。(2)如国有企事业单位在民营企业创办过程中曾提供担保,且担保责任仍未解除,应尽快支付担保费用,偿还债务,结束担保关系。(3)如国有企事业单位确曾拨入资产,在双方无约定的情况下,可协商解决,否则依情况确认为债权或投资。对于只收取管理费等固定回报,不承担风险的,其实质为资金借贷,不为投资,其资金确认为企业负债,不为所有者权益。如其承担了风险,可界定为投资。以上操作,应取得国有资产管理部门的核准并及时办理工商变更登记。

　　二、出资手续问题

　　(1)实物出资的,相关发票、运输单证、报关单据等能够证明产权关系的文件要齐全。 (2)如股东把其他企业注销再入股,应确保已履行了必要法律手续,如是否公告、相关债权人是否同意(应有书面材料)、债务是否已妥善处置等,其实质就是确保无权利第三人。(3)股权出资问题。《公司法》关于股东出资形式列举中没有股权出资一项,但鉴于法律并无明文禁止,故我们有理由认为,股权出资是合法的。

　　三、税收优惠政策问题

　　相当多的民营企业原始积累阶段税务以带征方式缴纳,企业若有意上市应尽早改制规范,变带征为查账征收。如企业在规模较大时仍为带征,则改制时我们建议将原企业注销,重新设立规范的查账征收企业。否则,届时即使企业愿意补缴相关税款(或由全体股东出具书面承诺,承诺若因带征税务所致的法律责任,一概由全体股东承担,与拟上市公司无涉),仍可因无法取得税务主管当局出具的书面文件或涉及巨额罚款而给申报造成实质性障碍。

　　申报前应比较企业账面记录与送交税务局的纳税申报表是否有异,如有,应补充申报,并取得税务局出具的企业未欠税款证明。其次,企业享受的税收优惠政策应取得有审批权的政府部门批准。如,税法规定的国产设备投资抵免购置当年比前一年新增企业所得税40%的规定,至少应经省级税务部门或其授权单位批准,总投资额在5000万元以上的技改项目,应经国家税务总局批准,否则应补缴。地方政府为支持企业上市在地方税收方面多有通融,但通融范围限于地税。减征的地税,如地方政府同意以此作为企业财政补贴,应取得政府批复。关于上述财政补贴如何缴纳企业所得税问题,根据《财政部国家税务总局关于企业补贴收入征税等问题的通知》(财税字[1995]81号),、财政部和国家税务总局规定不计入损益者外,应一律并入实际收到该补贴收入年度的应纳税所得额缴税。部分省区为此颁布补充规定,如浙江省[1995]154号文和粤地税发[2001]251号文均规定,企业取得的地方财政性补贴收入,如财政部门指定用途,并经当地税务机关审核同意,可不纳入当年应纳税所得额征收企业所得税;未指定用途的,应并入当年应纳税所得额征收企业所得税。因此,申报时,如企业所在地省级税务部门对此问题未发文明确,应取得专项批复。　四、土地使用权问题

　　企业除需有合法土地使用权证、土地使用权出让合同、土地征用手续外,土地使用权证的取得过程不能存在瑕疵、法律程序不能缺失。

　　一是土地使用权出让。首先应明确土地性质,是国有还是集体所有。如为集体所有,应先征用后出让。其次是土地使用权出让金要参照当地政府最新出台的基准地价及最低下浮限度,根据地段、级别判断出让金额是否符合规定。一般规定,土地使用者应在签订土地使用权出让合同后60日内全额支付出让金,否则出让方有权解除合同。但面对动辄几千万甚至几亿的出让金,让企业60日内付款只会造成其现金流枯竭, 影响运作。因此,各地政府一般要求企业在某一期间内支付(一般是一两年内甚至更长,视出让金数额及企业情况而定)。因此,在改制初期,只要有合法的土地使用权出让合同、出资股东能在合同及政府批复规定的期间内履行支付义务即可。但在申报前按《土地管理法》规定,应全额支付出让金并取得土地使用权证。此外, 受让土地时,一定要到有关登记主管部门进行核实,确保土地使用权不存在权利第三人及土地用途有违当地政府规划的情况。

　　二是土地征用根据土地类型及地块大小不同,审批权限分属不同级别政府,如基本农田、35 公顷以上的耕地(基本农田以外的耕地)、,其余由省级政府批。企业应确认所持土地征用批复合法,。如企业所在开发区因故被撤,或虽合法成立但存在开发区管委会无权或越权将土地审批给企业的情况,应及时到有关部门重新办理相关手续。

　　五、关联交易问题

　　关联企业多、关联交易多是家族色彩浓厚的民营企业的最大问题。以资产收购、股权转让、增资等办法,斩断关联企业联系不失为上策。但鉴于该等方法本身就有关联交易之嫌,应尽可能让资产评估等独立中介机构介入,求得公允交易证据。

　　再者,根据股票发行审核标准备忘录第15号《关于最近三年内连续盈利及业绩连续计算问题的审核指引》的规定,最近三年内企业的经营业务、经营资产、管理层不能发生较大变化,最近一年内发行人的股东结构不能发生较大变化,企业在进行上述操作时,应避免此类情况发生。另外,部分民营企业由于银行贷款条件甚严而与关联企业之间相互开具无真实贸易背景的银行承兑汇票,以此解决短期流动资金问题,此类做法因有违《票据法》、《商业银行法》相关规定,存在法律风险。