跨境并购后的法律风险最值得警惕

跨境并购后的法律风险最值得警惕
“今年开始，我就特别忙，因为越来越多的中国公司意欲或者已经开始收购国外公司”。郑传杰，美国律商联讯中国区总经理，作为一家专业提供全球法律信息的公司，律商联讯加紧了其在中国的发展步伐，“全球财富５００强９７％都是我们的客户，而现在有一些中国的大企业在外国已经使用我们的服务了。”
　　郑的步伐同时也反映了中国企业海外并购的脚步，一次次“跨境并购”就像一场场没有硝烟的国际战争，但不同的文化积淀与颇为迥异的法律环境却不断加大着“战争”的风险，“当时中国一个很知名的企业，在并购后所付出的国外劳工终止合同的费用几乎相当于当初并购的全部资金。”一位知情人士透露。
　　对此，英国路伟律师事务所的吕立山律师指出：“中国企业必须了解国际环境下的法律规则，持之以恒，才有望使并购获得真正意义上的成功。”

环保、劳工、知识产权竞争及垄断都可能成为“雷区”

　　并购后风险，指的是企业在并购完成后在境外经营中的法律风险。其实，这也是隐藏最大法律风险的部分。业内普遍的看法是：如果把整个并购风险看做１的话，那么并购过程中的风险只占了２０％，并购后的经营风险却能占到８０％。
　　以联想为例，在并购ＩＢＭ个人电脑业务前，其收入为３０亿美元左右，并购完成后，业务额达到了１３０亿美元，这样境外业务占到了公司所有业务７５％以上的比重，法律风险发生了很大变化。
　　“中国企业在并购后的境外经营过程中，由于原来所处的本国法律环境相对宽松，因而在环保、劳工、知识产权、竞争及垄断等方面容易因准备不足或未形成良好习惯而带来麻烦。”环球律师事务所的强高厚律师说。
　　一位来自完成跨境并购的中国企业法律部门的负责人告诉记者：“由于文化积淀与法律环境的不同，企业在境外经营的付出远远高出当初的想像。”
　　首先，国内虽然在知识产权方面立法较为完备，但起诉的案件并不多，而国外企业在知识产权法方面经验丰富，措施多而有效。因此，中国企业在跨境收购后的境外经营中应多方注意。
　　其次，收购后的境外经营中也可能会涉及到劳动法问题。“这对在美国、欧盟经营的亚洲企业表现得尤其突出和敏感，因为美欧法律在保护员工权利方面要求严格，如终止合同的费用、通知和协商的义务、养老金责任等，尤其是对于一些重要雇员的劳动条件和合同条款需要引起高度关注。”吕律师说。
　　再次，环境责任成为发达国家企业经营过程面临的愈益严重的责任。这来自两个方面，一是收购时由于尽职调查不力或处理不善留下的后续麻烦，如目标公司在收购前所导致的污染可能会由收购方来支付清理费用；另一方面是收购后的经营过程中因环境问题导致的民事或刑事责任以及对业务不利的公众影响。
　　销售渠道管理也是在实践中不可忽视的问题。在美国，产品在涉及高新科技时会遇到“技术出口限制”的问题。一项基于美国的技术往往因担心他国在军事方面的应用而限制向他国出口是常有的事情，即使允许他国客户购买，该客户也要做出购买后服从美国法律要求的承诺。
　　在涉及违反合同问题上，中外公司的处理态度与方式也是迥然不同的。如果对方违反合同，中国企业往往不会中止合同的执行，相反，他们更喜欢采取协商的方式折中解决。外国企业则不同，他们喜欢抓住对方在合同执行过程中的纰漏，采用任何可以使用的法律措施来维护乃至争取自身利益。长虹与ＡＰＥＸ事件就是一个典型的例子。
　　同时，在美欧国家，企业腐败的公众曝光也会导致企业一蹶不振。如美国的《反腐败法》，该法适用于拥有美国国籍的公民，美国公司及其关联公司在境内外进行的销售活动。来自于该法的核心要求是拥有采购决策权或者足以影响采购行为的政府人员或企业人员，如果受贿要受到《反腐败法》的严重惩罚。但是如果是海关基于提早放行而收受的贿赂就不受该法的约束。比较好的一个做法就是由公司法务部制定制度，包括流程清单以及内部批准的权限设置，并且直接参与采购活动，当然，这个时候法务部就要承担相关的注意义务。
　　吕立山律师指出：“来自于社会文化与法律的要求会对企业的境外经营产生深远的影响。在美国，公司对自身权利的保护意识很强，在一些事件上经常能够形成几十人、上百人的集团诉讼，选出诉讼代表来提起诉讼。这时如果责任在企业，按照美国民法的规定，企业就不仅要赔偿直接损失，还要进行惩罚性赔偿（区别于我国民法的补偿性赔偿）。除了这些，对整个公司的未来经营也会造成负面影响，如引起消费者反感，出现抵制活动，甚至行政权力的干涉等。”

企业还需在“队伍”和“制度”上下工夫

　　一份来自英国路伟国际律师事务所提供的《中国企业境外投资报告》中指出：“在国外的ＩＴ行业，平均每１０亿美元的收入需要４．７个法律顾问，因而在ＩＢＭ，有１５０多名律师为企业服务。”
　　“而在联想，１３０亿元的营业额应该拥有至少６０名左右的律师团队，而联想当前的状况却只有１０名左右。更让许多外国企业难以思议的是，在联想的十几名高层管理人员中，居然没有一名总法律顾问。”吕立山对记者说。
　　众所周知，在美国开展业务的企业往往要受到知识产权法、劳工法、、反腐败法的管辖，这方面的律师必不可少。“然而，据我推测，在ＩＢＭ这样的企业，深层次涉及这几个方面的律师应该集中在公司总部，不会因并购而转到联想工作，随之转来的个人电脑业务部门的律师大部分集中于诉讼法，合同管理，销售渠道管理方面。即使在联想与ＩＢＭ签订的“‘过渡期服务协议’中包含法律业务，但这种仅属于‘帮忙’性质的服务与雇佣合同下的员工服务在风险规避的深度与质量上也会有差异。”吕律师的担心涉及中国所有参与国际并购的企业。
　　事实上，专业人士指出，企业在并购过程中进行风险规避只要做好两个方面就可以了，一是尽职调查要细；二是签订合同的内容要全面周全。但要达到这个水平，就需要在制度与队伍方面下工夫。
　　另外，，公司要有内部培训，每一个相关人员要定期看培训资料，或者提供网上培训，然后进行考试。其次，在知识产权方面，要加强研发工作的保安制度，与研发员工的劳动合作要有完善的知识产权条款，包括研发人员的对外沟通制度，离开后的确定性承诺，在参与知识产权交易时“做与不做”的事项规定等。在国外的大型企业，有关知识产权的风险防范都有系统性的制度规定。
　　“现在国有企业的子公司都是自己谈自己的合同，一家国有企业在一项业务方面可能就有十来种不同形式的合同文本，这对企业发展是非常不利的。因为集中采购在很多条件上都会优于分散采购，而且分散多样的合同也不利于公司的统一管理，更容易出现漏洞。”小耘律师事务所的谈亚军律师说。
　　在队伍方面，吕律师建议，公司要设立法务部和经验丰富的总法律顾问。现在中国的律师行业还很不成熟，只有十年左右的发展，资深律师少，因而中国企业要加强在这方面的投入。

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　　当前中国企业在进行境外收购时，收购目标往往是一些效益差但品牌好的跨国公司业务部门，并购作为特殊的法律交易过程，有着复杂的法律关系，因而，在并购过程中，对如下几个问题要给予足够的注意：
　　首先，在收购前就要了解目标公司的经营状况，包括对收购目标的整体业务框架、管理、法律状态的了解。
　　其次，在签订收购合同时一定要就相关事项要求卖方做出承诺或签署保证条款，这样，如果卖方的业务本身有问题，卖方就要承担由此导致的一切责任。但是也要注意，卖方在承诺或保证条款中往往有排除自身责任的声明，在收购时须格外谨慎。
　　再次，，收购前提是要得到目标公司所在国政府的批准，企业在这方面要早做准备。
　　另外，还要注意区分股份收购与资产收购的差异，如果是股份收购，；如果是资产收购，就要涉及到每项资产所有权人的变更，这就需要注意目标公司原来与他方存在的法律关系，他方对交易是否有许可权利。这种许可权利有时也会包括员工权利或者法规做出的要求。因此，当转移业务核心资产需要第三方的同意但是此等同意不能全部取得时，股份收购可能成为收购目标业务的惟一方法。
　　在法律壁垒方面，大多数情况下股份转让会受到目标公司议事程序或股东协议的限制，包括优先购买权（同等条件下，股东有优先购买的权利）和董事会批准（《公司章程》对股份转让时董事会通过比例等的规定）。如果目标公司是到家庭企业或风险投资企业时，涉及法律会更加复杂，如果是合伙企业或合资企业，则必将引发与第三方的实质性谈判。同时，跨境并购可能还会存在反托拉斯和行业管理限制等，需要引起足够重视。
　　最后，是要注意目标公司的知识产权有无瑕疵，确保收购后没有不利影响。