离婚制度之探讨

　　离婚制度之探讨　离婚制度之探讨

　　　　得法律上的公平正义，也是离婚立法的重要内容。

　　离婚救济制度彰显了夫妻双方人格独立与平等的理念，致力于损害与救济之间的衡平，而其更重要的社会意义则体现在为离婚自、由与社会正义之间架起了法律的桥梁。

　　二、诉讼离婚法定标准的探讨

　　离婚的条件与程序中较有争议的问题是诉讼离婚的法定标准，这是自20世纪50年代以来婚姻法学界争论最多、最广泛的课题。1950年婚姻法第17条规定：男女双方自愿离婚的准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。由于婚姻法对诉讼离婚的标准未作具体规定， 50年代一直有理由论与感情论之争，理由论强调，离婚必须有正当理由，无正当理由不得准予离婚。感情论则强调感情是婚姻的本质，只要夫妻感情确已破裂，就应当准予离婚，而不问理由是否正当。理由论与感情论之争，实际上是过错离婚主义与无过错离婚主义之争，由于左的思潮的影响，理由论即过错离婚主义无论在理论界及司法界均占上风，成为主要学说和实际上的判案标准。　　

　　1980年婚姻法彻底否定了理由论，第一次在中国采无过错的破裂主义，婚姻法第24条明确规定：，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。从此感情破裂说取代了正当理由说，感情破裂与否成为决定婚姻关系是否应当继续维持的标志，，符合我国离婚立法的发展，是我国司法实践经验的总结。无过错离婚主义成为我国离婚立法与司法的原则。同时，学界又对“感情破裂”进行了深入的探讨，形成了完全感情破裂说与感情与义务结合说。完全感情破裂说强调感情是确认夫妻关系是否应当维持的唯一标准，即使当事人的理由不正当，只要感情确已破裂，就应当准予离婚，不能用不准离婚作为惩罚过错一方的手段。而感情与义务结合说则认为，婚姻关系具有相对稳定性和权利义务的关联性，婚姻关系解除与否，不仅应考虑夫妻感情是否破裂，还应当考虑双方的权利义务及子女和社会的利益；在当前婚姻还未全面实现以感情为基础时，在离婚时片面强调以感情破裂为原则，必然会产生不良的社会后果。因而应当强调离婚中感情与义务的统一，不能将感情破裂作为离婚的唯一标准。

　　20世纪90年代以来，对破裂主义的离婚标准的讨论更为深入。许多学者认为，就离婚的立法原则而言，应当坚持破裂主义，但“感情破裂”作为离婚的法定理由不尽科学，应以“婚姻关系”破裂作为寓婚的法定条件。因为，离婚立法的对象是夫妻之间的婚姻关系，而不只是感情关系。婚姻关系的多元性决定了离婚的法定标准不能过分强调婚姻关系的内涵，否则，不仅不符合我国婚姻关系的现状，不能包括所有的离婚理由，也降低法条在司法实践中的可操作性。同时，也有学者仍坚持以“感情确已破裂”作为离婚的法定条件。他们认为，提倡以感情为婚姻的基础和婚姻破裂的标志具有先进性。法律要发挥引导作用；任何离婚的原因归根结底最终将导致夫妻感情的破裂，也最终体现为感情的破裂。感情破裂并非不能认识，现有的司法解释中的综合分析法与列举性的14条理由均说明感情可以认识。

　　有关离婚理由的规范方式，普遍认为1980年婚姻法的概括主义离婚理由对法官的素质要求过高，过于抽象，难以操作，应采取例示主义的混合型立法方式，既有概括性的抽象规定，又明文列举重大离婚理由，解决离婚标准难以掌握，司法实践中判案结果宽严不一的问题。至于哪些离婚理由可以列举，学者们意见有所不同，有人认为应尽可能详尽，以切实解决实践中难以操作的问题，也有学者提出离婚理由应从婚姻本质、便于操作及适当限制法官自由裁量权来考虑设定，不必事无巨细，无论如何法律也不可能穷尽所有的离婚理由。

　　根据学者们的讨论所形成的<婚姻家庭法法学专家建议稿)即采取了这一模式，其概括性的规定为婚姻关系是否破裂，同时列举了确定婚姻关系是否破裂的具体情形，包括：一方患有严重的精神病、传染病；有重婚、通奸、非法同居、虐待、遗弃等情事；有-、酗酒、吸毒等恶习或受判刑之宣告；分居已满三年等。

　　婚姻法修正案没有完全采纳专家建议稿，认为将“夫妻感情确已破裂”改为“婚姻关系确已破裂’作为判决离婚的法定标准会引起民众认为离婚标准发生变化的误会，故只是对离婚理由的立法模式予以修订，采取例示主义的混合型立法方式，在概括性规定之后，列举了感情确已破裂的具体情形。

　　笔者认为，这一修订仍未到位。首先，感情确已破裂难以适应多元化的现代社会，且存在着无法克服的缺陷，应当将其修改为夫妻关系确已破裂。理由有四：一是婚姻关系的内容是多方面的，除精神生活外，双方共同的物质生活与性生活也是夫妻关系的重要内容，而感情只是精神生活的一部分，并非只有感情破裂才是婚姻解体的唯一原因；二是感情属于意识形态范畴，是当事人的心理活动，不应也无法成为法律调整的对象，而婚姻关系才是法律调整的对象；三是在司法实践中，“感情确己破裂”往往难以准确认定，可操作性差，法官的主观随意性会造成司法不公正；四是婚姻关系破裂是大多数实行破裂主义离婚原则的国家所采用的用语，符合各国离婚立法的趋势。如德国民法典第1565条规定：婚姻如果破裂，可以离婚。如果婚姻双方的共同生活不复存在并且不可能期待婚姻双方重建此种共同生活，婚姻即为破裂。美国统一结婚离婚法第302条规定；确认婚姻已无可挽回地破裂是法庭准予离婚的前提条件。。

　　其次，婚姻法修正案所列举的确认感情确已破裂的情形主要为一方有过错，包括重婚、有配偶者与他人同居、虐待、遗弃、实施家庭暴力、-、吸毒，而对于不能达到婚姻目的，致使无法共同生活，导致婚姻破裂的情形涉及较少，仅有分居两年的规定，易产生在我国再次实行过错主义离婚的联想。虽然例示主义不可能将所有的情形全部列举，但列举本身是有导向性的，显示了立法者认为应当主要关注的方面，具体说是导致夫妻感情破裂的主要情形。显然，婚姻法修正案的列举易产生歧义。为防止理解上的歧义， 22条明确规定：，符合第32条第2款规定应准予离婚情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚”。强调在我国实行的依然是完全的无过错离婚主义。因此，笔者认为应适当扩大列举情形的范围。对于那些虽非夫妻一方主观过错或有责行为，但因一定之客观原因致使婚姻目的无法达到，且不堪共同生活的，应列为允许离婚的情形。这样，可以使我国婚姻法所列举的确认感情确已破裂的情形既符合婚姻的本质，又便于法官操作。