婚姻法设立别居制度的法律思考

　　论文关键词：离婚　别居制度　别居

　　论文摘要：夫妻别居是指夫妻双方不解除婚姻关系，但停止同居义务的婚姻家庭制度。我国现行法律对夫妻别居制度未有规定，是造成目前离婚案件居高不下的重要原因。因此，尽快设立夫妻别居制度，以法律规范夫妻别居期间的权利义务关系，对于维护家庭和社会稳定，避免轻率离婚有很大的积极作用。

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　　近年来，随着我国经济的发展，人民生活水平的不断提高，我国城乡的离婚案件出现了上升的趋势。根据有关调查，中国诉讼案件中，百分之八十为民事诉讼，民事诉讼又有将近一半是离婚诉讼，其中不乏很多是草率离婚。这不但是一种对生活不负责任的表现，也影响到了整个社会的和谐与稳定。针对这一现象，，取得了很好的社会效果。所谓试离婚即指在婚姻当事人都同意离婚的情况下，不急于从法律上履行离婚的手续，在生活上真正“离开”对方一段时间，给婚姻一个缓冲区，让双方在远离婚姻生活的环境下，体验没有另一半的生活，同时也使双方能够对婚姻关系进行冷静反思，对他或她进行再认识。“试离婚”是一种准备性离婚，是对婚姻的一种主动性适应，而不是单纯被动接受离婚。它使婚姻主体重新冷静反思自己、正确审视对方，能有效地避免离婚的草率性。笔者认为，我国的婚姻法应该把“试离婚”制度合法化、制度化，避免现在这种“法无明文规定”，但司法实践却屡试不爽的尴尬局面。“试离婚”制度其实就是英美法系国家家庭婚姻法中的别居制度。

　　1　别居制度的历史沿革及国外立法实践

　　“别居”(Separation)，是国家用以调整夫妻关系而规定的一项特别的法律制度，，但婚姻关系并不因此解除。因此别居又被称为桌床离异或分床分食制。[1](P522)该项制度产生于中世纪的欧洲，是在教会法的禁止离婚主义之下为不堪共同生活的夫妻所设。在当时，夫妻关系即使恶化到不能共同生活的地步也不能离异，只能在有正当理由时，通过别居来免除同居义务。它是不准离婚的补救手段，是禁止离婚的缓解方法。

　　别居与离婚的区别主要有：(1)别居期间，婚姻关系仍处存续状态，双方只解除同居义务，双方不得另行结婚，否则构成重婚。离婚则完全解除婚姻关系，离婚后，双方均有再婚的权利;(2)别居期间夫妻仍负贞操义务，离婚后双方无此法律义务;(3)别居期间夫妻仍有相互扶养的义务，离婚后此义务完全消灭;(4)别居期间夫妻间仍有相互继承财产的权利，离婚后则无此权利。

　　别居与日常生活中出于主、客观原因的单纯性分居在法律性质上也是完全不同的。分居只是一种单纯的夫妻居住状态的反映与表述，在夫妻双方之间不产生新的法律关系。而别居则不同，夫妻之间能产生新的法律关系：首先，别居是一项正式的法律行为，产生变更双方权利义务关系的后果，使双方暂时或永久地解除同居的义务，但不解除婚姻关系。这是别居的主要效力和基本特征，多国婚姻法在这一点上均有规定。其次，许多国家规定别居后可以分割夫妻财产，但不丧失夫妻间的财产继承权。再次，一些国家还对别居后子女的抚养照顾问题作了规定。如法国、比利时规定为与离婚子女的后果相同。、抚养和教育。秘鲁规定法官在确定子女的照管问题时应注意不得切断子女同父母的联系。英、美等国还要求别居协议中往往规定有不得虐待子女以及子女的抚养、照管条款。

　　世界上最早在婚姻关系中明确规定了别居制度的法律是1804年的《法国民法典》。[2](P94)到目前为止，别居制度在多数西方国家已是一项较为成熟的婚姻法律制度。国际上甚至为此还制定了相关的条约，如《关于离婚和别居法律冲突与管辖权冲突的公约》、《关于承认离婚与别居的公约》。虽然各国有关别居制度的具体内容各有不同，但相同点有下列基本内容：(1)别居是离婚的主要依据。很多国家的离婚法把夫妻别居达到一定期限作为法定的离婚理由;(2)别居是离婚的准备阶段。有些国家规定夫妻必须先别居或实际别居，满一定时期才可判决离婚;(3)别居是构成遗弃配偶的一种形式。不间断地单方面别居达一定期限是构成遗弃的必要条件，而遗弃又是申请离婚的主要法定理由;(4)别居具有法律效力。别居的法律效力是解除夫妻同居义务，但不解除婚姻关系;(5)当事人申请别居应有法定理由。虽然各国规定的理由不相同，但当事人都须具备法定理由;(6)别居关系须正式形成。;(7)别居关系可以终止。别居既可因双方和解恢复共同生活而终止，。

　　综上所述，在现代国外婚姻家庭法律制度中，别居已不再是禁止离婚的变通手段，而是一种严格的法律制度，有明确的含义和具体的内容及其行为产生相应的法律后果。即别居不是离婚，其婚姻关系仍存在，双方均不得再婚，如果任何一方在别居期间再婚、与他人同居或与第三方发生两性关系，则构成重婚或通奸行为，须承担相应的法律后果。

　　2　我国设立别居制度的可行性和必要性分析

　　我国现行的婚姻法律制度，没有规定别居制度，但是却有一个有中国特色的制度———调解制度。调解是我国离婚程序中的必经程序。调解程序对防止草率离婚，迅速解决婚姻纠纷起到较大的作用。然而，调解受调解员(法官)的知识、技能、经验等影响甚大，一个能说会道、晓之以理、动之以情的调解员可能会把“死亡”的婚姻调解“和好”。反之，一个口齿笨拙、缺乏洞察力的调解员则可能把未“死亡”的婚姻导向死亡。笔者认为，在我国设立别居制度则能很好地弥补上述调解中存在的任意性缺陷，且更具有合理性，对促进我国社会和谐有着重要意义：

　　第一，由于受中国传统文化影响，国人对待离婚本身就有一种羞耻心，结婚自然是欢天喜地，离婚则是丢人败俗的一件事情。再加上复杂的诉讼程序，因此对于离婚，国人更是能免则免，即便婚姻的存续已非自己所希望，也委曲求全。[3]

　　别居制度的确立，给早已没有感情的夫妻双方创造了一种自然而然的、比较平和的结束婚姻的方式，既无需前往民政机关面对别人的白眼，。一旦别居到达法定年限，只需要一份书面申请，无需开庭审理就可以结束失败的婚姻，给自己、也给对方一个重新开始新生活的机会，这不仅一举多得，而且更符合中国国情。