优先保护婚姻家庭住房权的法律分析

　　“婚姻法司法解释(三)”草案第12条第1、2款规定：“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。”“夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的，离婚时另一方有权请求赔偿损失。”值得关注的是，此条第1款最后一句的规定“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”(以下简称“但书”规定)，是2010年5月21日最高人民法院民事审判婚姻法》若干问题的解释(三)(征求意见稿)专家论证会”时，根据笔者提出的建议而新增加的，其目的就是要“对婚姻家庭住房权优先给予法律保护”。然而，被修改后的“征求意见稿”在随后征求各有关部门意见的过程中，此“但书”规定受到了有关部门有些同志的质疑。他们认为，此“但书”规定与我国《物权法》的善意取得制度是相抵触的，所以建议最高人民法院删除此规定。然而，笔者认为，此质疑和删除的建议是欠缺科学、合理的依据的。在此，笔者仍坚持认为，婚姻家庭住房权应优先受到法律的保护，此“但书”规定是有现实的法律依据和符合我国基本国情的，是科学和合理的。以下，笔者将从法律基础和社会基础两个方面，阐述应当保留“婚姻法司法解释(三)”草案第 12条第1款之“但书”规定的主要理由。

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　　一、优先保护婚姻家庭住房权的法律基础

　　从法律层面看，优先保护婚姻家庭住房权具有以下法律基础。

　　(一)优先保护婚姻家庭住房权的《宪法》依据

、婚姻家庭受国家保护的规定精神，婚姻家庭住房权应受到法律的优先保护。。婚姻家庭是社会的细胞，婚姻家庭是人们生活的基本单位，婚姻家庭住房权与人的生存权密切相关，对婚姻家庭权利的法律保护关系到男女老少、千家万户的切身利益。我国《宪法》第33条第3款规定：。”第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”婚姻家庭住房是人类维持生存的最基本条件，它是人们居住生活、遮风挡雨、避寒夜眠之场所。[1]正是从这个意义上说，。因此，“婚姻法司法解释(三)”草案第12条第1款中的“但书”规定，就是对适用《物权法》善意取得制度的特殊限制。因为，法律优先保护婚姻家庭住房权，就是保证婚姻家庭成员生存的最基本条件。“婚姻法司法解释(三)”草案以但书的形式对优先保护婚姻家庭住房权作出特殊的规定，，有利于使我国《宪法》规定的“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的国家责任落到实处，符合我国广大人民群众的根本利益，彰显了21世纪新时期我国政府以民为本、关注民生、司法为民的基本理念。

　　(二)优先保护婚姻家庭住房权的《婚姻法》依据

　　首先，从《婚姻法》与《物权法》的调整对象、性质和功能看，两者有所不同：(1)从调整对象看，我国现行《婚姻法》第1条规定：“本法是婚姻家庭关系的基本准则。”即《婚姻法》以婚姻家庭关系为调整对象;而我国《物权法》第2条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”即《物权法》以财产关系为调整对象。(2)从性质看，婚姻家庭关系须以亲属身份关系为基础，故《婚姻法》属于身份法;因物的归属和利用而产生的民事关系须以财产为基础，故《物权法》属于财产法。(3)从功能看，民法作为私法是权利法，《婚姻法》与《物权法》作为民法的组成部分也都属于权利法。然而，《婚姻法》主要以保护婚姻家庭当事人的权利为目的，《物权法》主要以保护民事关系当事人的财产权利为目的。“在现代社会，婚姻家庭仍然是社会的基础，婚姻家庭仍然担负着养老育幼的职能，婚姻家庭关系的稳定不仅涉及婚姻当事人和子女的利益，而且涉及社会的稳定和发展。正因为婚姻家庭对个人和社会都具有重要意义，为了巩固和维持婚姻生活共同体，保障家庭成员的生存和发展，现代社会的婚姻家庭法以保护婚姻家庭为其立法宗旨。”[2]因此，基于婚姻家庭关系这一特殊调整对象的需要，为保护婚姻家庭当事人的婚姻家庭居住权，《婚姻法》可以有、也应当有与《物权法》不同的特殊规定，从而达到保护婚姻家庭、妇女、儿童和老人合法权益的目的。

　　其次，从法律渊源看，有关调整婚姻家庭关系的司法解释，属于婚姻法的渊源之一。为保障婚姻家庭当事人维持生存的基本条件，“婚姻法司法解释(三)”草案第12条规定优先保护婚姻家庭住房权是合法且合理的。

　　再次，从法律适用看，在婚姻家庭领域，《婚姻法》是特别法，《物权法》是普通法，前者应当优先于后者被适用。因此，“婚姻法司法解释(三)”草案第12条有关优先保护婚姻家庭住房权的规定，应当优先于《物权法》的善意取得制度被适用。

　　(三)善意当事人的受让物之所有权受《物权法》保护是有条件的，婚姻家庭住房权应优先受到法律保护

　　首先，善意当事人的受让物之所有权是“有条件”地受法律保护的。根据我国《物权法》善意取得制度的规定，当事人善意取得受让物的所有权受法律保护。然而，此法律保护是“有条件”的，因为，法律保护个人物权“不是绝对的”。[3]我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”善意取得制度的立法目的在于维护交易安全。笔者以为，依照我国《物权法》第106条的规定，善意当事人的受让物之所有权受法律保护是“有条件”的，是否符合善意取得的条件，应当从“法定情形”与“法定限制”两个方面加以考察：(1)必须符合“法定情形”。即受让该不动产或者动产必须同时符合《物权法》第106条明确列举的三种法定情形。(2)必须不存在“法定限制”。即受让该不动产或者动产不存在“法律另有规定的”除外情形。只有这两个方面的条件同时具备才能构成善意取得。而“除法律另有规定外”，这实际上就是为某些特殊的需要法律优先保护的权利留下的法律依据。也就是说，构成善意取得不能仅仅以“同时符合《物权法》第106条明确列举的三种法定情形”作为确定的依据，即善意当事人的受让物之所有权是“有条件”地受法律保护的。