论亲子关系断绝的法律分析

　　首先必须划定本文所指亲子关系的含义。亲子关系一般指父母和其未成年子女在法律上的关系。然而本文所指亲子关系并非此意，而是指父母和其成年子女在法律上的关系。之所以使用亲子关系这个概念，是由于笔者尚未找到另一个既精炼又全面准确的概念予以替代，是以姑且用之。

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　　为什么以此为题而论之呢?首先是因为现实生活中发生了许多这样的事情。如南京去年就有一起父亲因儿忤逆，屡生事端，。深圳法制报2002年11月21日第T00版、93年、97年、2000年的老年报上都登载有父子断绝关系的案件或咨询。，都是一致裁决不予受理，认为“亲生父子关系岂是一纸协议能解除?解除父子关系违反了婚姻法第十五条第一款规定：”父母对子女有抚养教育的义务 ，子女对父母有赡养辅助的义务。“这种裁决的根据极为简单，只有判断而无深层理性分析，而且也未能在现行学界经历辩难式论证，合理性和正当性有待检验。最后，是因为以笔者个人意见来看，亲子关系的断绝并非无可质疑的全盘否定，而是具有可能性、必要性和现实性的。这一点也是笔者将在本文着重论证的。

　　论证必有其论证方法。在当今学派林林总总、不可胜数的情况下，采取何种立场是一大难题。本文将涉及到三大主流学派之方法论。这三大主流学派为哲理法学派(即自然法学派)、分析法学派、历史法学派。本文将尝试从自然法学派的人性模式推演，也同时努力从规则分析和历史引用方面寻求答案。但是将更倾向自然法学派的方法，因为在规则分析中避免不了价值指引，在历史回溯中避免不了理性推论。毕竟，分析法学与历史法学虽然“彻底划清了自身与哲学及伦理学的界限，既没有尝试从人性中推演出一个体系，也没有尝试从某些假设的或经形而上学证明了的初始原则中推演出一个原则的集合体，而以实证的态度看待。但是在实践中，他们从未成功地将自己约束在纯粹的法律事实之中。”[1] “人们曾有理有据的指责，分析法学家和历史法学家都建立了自己的自然法体系，都建立了所有法律必须遵从的理想模型，并以这一模型评判所有的法律，只是并不是自然法风行时期的那种伦理模型。”[2] 可以说自然法学派通过哲学发现了必然性法律原理作为所有法律之普遍原则，而历史法学家和分析法学家则努力通过历史考证和规则分析来发现这些普遍原则。在寻求真理的路途上，实是殊途同归。如果要从主体上做个区分，那么本文中，亲子关系断绝，可能性的探讨-血缘的非神圣性，侧重于历史法学的方法，必要性的声音-人的互利性，侧重自然法学的方法;现实性的研究-具况分析和关系契约论，则侧重于分析法学的基本运用。虽有侧重，并不防碍相互。交融，比如人的活动属性一节，在自然法学的人性模式上也引入了生物学实证。

　　一、 可能性的探讨-血缘非神圣性

　　血缘神圣?恐怕没有人会承认这个概念。但是在亲子关系不能断绝的观念里其实就隐含了这个意思。认为亲子关系不能断绝的人最主要的理由是;亲生关系是一种自然的血缘关系，并非只是一个纯粹的人为规定，因而不能在法律上予以断绝。对于这个肤浅的理由的反驳可以是：自然血缘关系已是既成事实，的确难以论证其断绝的正当性，但是断绝亲子关系并非是对既成的自然血缘关系的推翻，只是对于自然血缘关系在法律上引发的权利义务的解除。这个回答看似有一定道理，但其实只是一个循环判断，如果只停留在此，不继续深入探究，正反双方依将陷入长久的拉锯战中。我们要继续往下询问一个问题：自然血缘关系在法律上引发的权利义务是否能予以解除?这就需要回溯到法与血缘的关系上。在法与血缘的关系上看，笔者认为血缘关系在法律上引发的权利义务可以解除，原因如下：

　　1、血缘法天然性的并非独一无二

　　法的起源问题在学界有很大的争论。有形式起源、实质起源之分。就实质起源来看，理性与意志之争各执一端，恒久不息。笔者则认为，历史的证据可以表明法的起源有三：血缘、基本正义、强力。[3] 强力类似于意志，基本正义类似于理性，不同的是：强力的范围小于意志，强力只是意志的主要手段。意志的目的即利益追求被视为正当的，划分在基本正义的范围内。

　　血缘作为法的实质起源之一不难理解。恩格斯通过对原始氏族社会的研究就发现，“劳动愈不发展 ，劳动产品的数量从而社会的财富愈受限制，社会制度就愈在较大程度上受血族关系支配”。 “亲属关系在一切蒙昧民族和野蛮民族的社会制度中起着决定作用”。[4] 即原始社会的社会生活和社会制度是以血缘关系为基础，人们依据血缘关系而组织。[5] 这导致血缘规则必然是最先的规则之一。这是因为人在最低级的层次上讲，只是自然界生物的一种，而血缘规则是生物性的基本内容。可以说，血缘法是人生物性的要求。

　　强力，作为法的实质起源之一同样也是不难理解的。现代文化人类学和法人类学已经考证出：在原始氏族社会中，存在差别和不平等，在人与物关系方面 ，虽然没有私有财产观念 ，但是却有多种层次的占有和使用方式差别，如对土地、森林、水源的优先使用权 ，排斥外族人使用权等等，这些权力(非权利)大都靠强力保证。从经验来看，这也是易于推理的。在提倡公平正义的当代，游戏规则的制定尚且屈服于强者的利益(最明显的是国际法规则)，在人类最不文明 ，最野蛮的社会形态如史前社会中就更无须指望所有规则的起源都不参杂强力。争夺配偶的规则、战争的规则、掳掠和奴役的规则……这是人的私性的要求。

　　稍微难以理解的是作为法的实质起源之一的基本正义。何谓基本正义?是指人们普遍共有的公平、合理观念和对于利益的追求。[6] 它和理性有连襟之意(本文所指理性是指人抱着互利或公平合理的心态进行利益的追求)。西方学者从私性角度论证了出于互利的理性是法的起源并且寻求到了历史依据，其实，排除了利益衡量或者利益色彩较淡的情况下，公平合理等正义也同样可导致法，俾格米人的香蕉权是为实证。俾格米人是居住在非洲中部，尼罗河源头附近的一个原始丛林中的奇特小矮人部落。他们与世隔绝，既不知有埃及金字塔和埃及艳后，也不知现代大事，但是却知道现代世界最流行的一种东西：权利。二十世纪初，德国人类学家谢贝斯塔在非洲探险时发现了这件事。当谢贝斯塔一行人在河谷里跋涉了大半天，又累又渴之际，发现了一大片香蕉林。于是他们饱餐了一顿。突然有一个尼格罗人(非洲黑人)冲了出来，愤怒地对他们大叫大嚷，经向导翻译，原来这黑人叫嚷的始终是同一句话：“只有俾格米人才有权利在这里割香蕉!”为什么?尼格罗人叙说了原因：很古很古的时候，一个俾格米人在森林中游荡，同行的还有一个尼格罗人。有一天，他们来到黑猩猩的村庄里，在那儿，他们生平第一次见到了一片香蕉林，林子里到处结满了金黄色的香蕉，起初他们以为这果实有毒，不敢吃。然而聪明的尼格罗人却怂恿俾格米人尝尝它的味道如何。所以勇敢的俾格米人便吃了一些，发现味道是可口的。尽管这样，尼格罗人还是不敢吃。到黄昏睡觉时，多疑的尼格罗人相信他的同伴夜间必将中毒而死。次晨，他看到俾格米人还活着非常惊讶，这时候他才敢壮着胆子吃这种新的水果，他发觉味道很好，两人都想把香蕉在家附近把香蕉种植起来，俾格米人拿了一些果实，而聪明的尼格罗人拿了一些嫩芽，两人回家了。矮小的俾格米人把果实埋在田野里，徒劳地等待着香蕉的成长，但香蕉烂在土壤中了。几个月后，他到尼罗河畔访问尼格罗人的村庄时，发现了一片美丽的香蕉林，使他大为惊奇。最后俾格米人向尼格罗人叹了一口气说：“自己不是一个好的种植者，继续从事狩猎打鱼要好得多”。他鼓励尼格罗人继续种香蕉，并说他有时要进来取一份。尼格罗人问为什么?俾格米人理直气壮地回答说：“因为俾格米人是这种水果的发明者!而尼格罗人只是从他们那里才学会了吃这种水果的。”自那时起，世代相传，全非洲的尼格罗人都知道了这个小矮人的“发明权”-俾格米人有权，在所有尼罗格人的种植园中摘香蕉。[7] 这个史实充分表明了，除了血缘、强力、利益追求，公平合理的基本正义观同样能直接成为法的起源。[8]