离婚损害赔偿的客观要件

　　对在何种情形下适用损害赔偿？《婚姻法》第46条列举了四种：重婚、同居、家庭暴力、虐待、遗弃。在这四种情形中，重婚、虐待、遗弃容易理解，也较好掌握，但同居、家庭暴力则因现象的普遍和社会的认识不同容易产生偏差，所以，《解释》（一）第1条、第2条作了阐释。

　　（一）关于家庭暴力。

　　根据《汉语词典》的解释，“暴力”是强制力、武力。《解释》（一）称是以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。其手段的表现也为强制力或武力。在《解释》（一）列举的四种暴力手段中，殴打是最常见的，如何正确认识“殴打”与“暴力”的联系与区别，对于我们正确适用《婚姻法》第46条及第32条、45条意义重大。笔者认为，殴打和暴力都具有武力表现，但殴打并不都构成暴力或以暴力论处。应该考虑一定的量和质。即殴打的质量如何？是经常性的，还是偶尔性的？是轻微的，还是严重的？应有区别，不能不分轻重，不论多少，都以家庭暴力而论，都予以赔偿。高法民一庭负责人就婚姻法解释（一）答记者问时曾指出：对家庭暴力的理解应采取客观、严格的标准，不能把日常生活中偶尔的打闹，争吵视为家庭暴力。由于个人对“暴力”的理解空间很大，因此，适用时，必须强调“严格理解”的要求，切忌将家庭暴力扩大适用。其次，要将暴力手段和后果结合考虑，有手段无后果也不能按家庭暴力赔偿。

　　家庭暴力中的“强行限制人身自由”手段，应该是指捆绑以外的以关锁、拘禁、监视、协迫等方法限制他人自由活动的行为，其显著特征是受害者不能在自由意志下合理、合法地行动和表达。由于家庭暴力表现的多样化、复杂性，《解释》（一）没有穷尽所有行为，作为弹性处理，附带了“其他手段”，以制裁一些别出心裁的家庭暴力者。

　　婚姻双方受对方实施家庭暴力可以提起损害赔偿请求这是明确的、肯定的。但遭受一方其他家庭成员的暴力或一方的家庭成员受对方实施家庭暴力可否请求赔偿呢？比如女婿与共同生活的岳父母；儿媳与翁公婆母或岳父母对女婿；公婆对儿媳实施家庭暴力，夫妻在离婚时，是否也有理由请求损害赔偿？笔者认为是可以的。因为《解释》（一）第一条对“家庭暴力”的解释是称行为人实施暴力手段给其家庭成员的身心造成一定伤害后果的行为，并没把“家庭暴力”的实施者和受害者直接表述为“离婚当事人”即夫妻双方。所以，婚姻当事人自身遭受对方家庭成员的暴力和自己的家庭成员遭受对方的暴力都可以请求赔偿，最重要的是要把握“家庭成员”这个范围并考虑相应的暴力后果，包括对精神的损害。这也是最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第13条精神的折射。

　　关于家庭暴力的确认和适用，要具体情况，具体分析，具体处理。作为农村山区，常会遭遇许多形形色色的家庭暴力现象，比如男人见妻子在第三者家乐不思蜀，气愤了约集亲友去强行抢回来，或者见媳妇在红杏出墙，总背着自己去幽会、偷情，男人便随跟脚步，不离左右，使婆娘心有余而力不足，甚至在法庭门口判决不准离婚后，一方及亲友一拥而上估倒拉，要离婚的当事人回家乖乖呆着，看管起来。这些，无不都带有强行限制他人人身自由的色彩，有时甚至还比较激烈。这些是否都以“家庭暴力”论处，作为离婚赔偿请求的条件，对此，我们的法官应该站在立法精神高度，从维护社会公德和弘扬公序良俗出发，据情裁量，可从宽处理。

　　(二)、关于同居

　　《解释》（一）第二条称同居是“指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。对本条的理解，应力求将同居与重婚和偶发性婚外性行为相区别，既不能从重理解，以重婚视为同居，也不能从轻理解，以偶发性婚外性行为作为同居。尤其要抓住“持续性”、“稳定性”的特征。持续是时间长久。稳定是对象固定。但要多长时间才算持续？一年半载算不算数？三五几天又算不算数？居一阵又停一阵，断断续续又算不算数？这些都留给我们不少空白，也给适法带来滋生不平等的空间。还有对同居行为提起的赔偿诉讼，是否要受时效的限制？比如说一方在2年前有实实在在的婚外同居行为，一方在2年后才诉讼离婚并依《婚姻法》第46条提起赔偿请求该不该给予保护？再有，持续性是对固定对象的持续，还是与他人同居行为状况的持续。与一个对象长期同居属持续自不必说，但变换对象，“走马灯”式的与人同居又该不该以持续论呢？还有一个问题。“持续、稳定地共同居住”的“居住”有无空间限制？如有，空间为一个家？一间屋？还是一张床？居住又有无内容要求？是否以“性”为判断标准，“素居”又算不算数？现代文明不断进步，家庭外延在逐步扩大，现实生活中“假打”很多，有歪表妹、歪小姨妹、歪干兄妹，双方在一起共同生活，谁知他们是“晕居”还是“素居”。本身男女之间的事情就十分复杂，同居现象也就形形色色，五花八门，要辨别同居的真假，正确适用法律保护请求一方的合法权益，还真得要借我一双慧眼，把那纷扰看得清清楚楚，真真切切。对上述问题，笔者认为：

　　1、同居持续性的认定要有一个时间要求。可以一个月为起点。

　　2、同居稳定性和持续性的认定应包括同居行为的持续。没有固定对象、“走马灯”似的同居应视为具有持续性、稳定性。

　　3、同居不区分空间。不论同家同室，还是同床共枕，“晕居”还是“素居”。只要“共同居住”，足以使人产生双方关系不正常的合理怀疑即确定为同居。但现代城市生活中“合租”行为要区别对待。

　　4、同居的损害赔偿请求应适用时效规定。对在离婚前2年内发生的同居行为，离婚时可以请求赔偿；同居行为在离婚2年前已结束的，赔偿请求不予支持。

　　五、离婚案件赔偿请求与诉的关系。

　　离婚案件损害赔偿请求是《婚姻法》修正后的重大新内容。对无过错方在离婚中请求对方赔偿，在审判实践中，曾有将被告针对原告的赔偿请求认为是反诉，让被告交反诉费，按反诉处理的。笔者认为，离婚案件中被告提出赔偿请求不成为反诉。因为：

　　（一）反诉一般只存在了请求之诉中，不存在确认之诉和形成权之诉中。赔偿属请求之诉，离婚属确认之诉，分属不同的诉种。

　　（二）本诉与反诉法律上的牵连性表现在建立在同一法律关系之上。赔偿与离婚不属同一法律关系。

　　（三）本诉与反诉事实上的牵连表现为虽不是同一法律关系，但存在利害，其内容是同一的或类似的。离婚和损害赔偿请求的内容既不同一，也不类似。

　　（四）反诉的目的性在于吞并、抵销本诉的请求。而赔偿请求不具有抵销、吞并离婚的作用。

　　（五）离婚诉讼属于复合诉讼。赔偿请求与分割财产、抚养子女、经济帮助一样属于一并解决的范畴。

　　所以，有以上几点理由，离婚案件不存在反诉，应该说这也是司法界的共识。正确理解离婚案件赔偿请求与诉的关系，以利正确适用法律，全面保护婚姻当事人的合法权益具有积极意义。