试论探望权及其强制执行问题

　　婚姻是产生家庭的前提，家庭是缔结婚姻的结果；婚姻亦是家庭的纽带，家庭又是社会的细胞。婚姻的裂变已经成为社会不安定因素中重要原因之一。婚姻法〉的决定》，对1980年婚姻法进行了修改和完善，根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度，其中很重要的一条是夫妻离异后对子女的探望权制度。修正案第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这一规定，具有重大意义。但如何行使探望权，法律并没有明确规定，而其作为“案源”引发的，诸如人身损害赔偿、抚育费纠纷及变更子女抚养权纠纷却呈逐年增多的趋势。该类纠纷不仅涉及父母本人而且往往牵扯到整个家庭及亲朋好友日常生活的方方面面。其实探望未成年子女在新《婚姻法》确认探望权之前在离婚夫妻间就实际存在，并且也有纠纷，但是因没有法律依据，并未造成诉讼。现代社会，人们的思想观念已发生巨大的变化，传统的家庭模式正受到冲击，从而诱发的离婚案件也日益增多，加上民主法制观念逐步深入人心，公民的权利意识日益觉醒，子女的探望权就越来越受到人们的重视，，重在实现自身价值和社会价值观念下应运而生的必须由法律确定下来的一项权利。

　　一、关于探望权的由来和法理

　　探望权，在国外通称为探视权，为与对在押囚犯的探视制度和对在医院就医患者探视相区别，故而叫做探望权。所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。我们知道，人格利益不是对人的身体的利益，而是对人的人身和行为自由、安全及精神自由等方面享有的利益。人格利益是行为与精神活动的自由和完整利益，且以人的精神活动为核心而构成。探望人与被探望人利用其自身的权利和资格通过探望权行使这一精神活动获取人格和精神利益，探望权的实现是探望人与被探望人面对面的情感交流的过程，满足探望人抚养、教育、保护、照顾子女的感情需要，加深与子女的感情，子女从中继续享受到父母双方给予的关爱和家庭的温暖，这是双方情感上的满足和精神上的愉悦，这种亲子感情的幸福圆满是其固有的人格利益内涵。

　　不言而喻，探望权在婚姻家庭法律中是一项非常重要的权利。我国是具有几千年的礼仪大邦，重感情，特别与具有血缘关系的子女，更是如此。它必将有利于弥合家庭解体给父母及其子女之间造成的感情伤害，有利于不直接抚养子女的父或母感情寄托，更有利于未成年子女的健康成长。

　　确立探视权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流。它起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视作出规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”《德国民法典》第1634条规定，“（1）不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。；，非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法第1632条第2款规定的权利。（3）不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”我国台湾地区将探视权称作会面交往权，其民法典1055条第5项规定，，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，。”我国《民法通则》也规定了监护权，第16条规定，“未成年人的父母是未成年人的监护人”。最高院关于贯彻执行《民法通则》若干意见（试行）（以下简称《若干意见》）第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”那么不直接抚养子女的一方如何有效行使监护权？未与未成年子女共同生活的一方监护权往往受到客观条件的限制，探望权的确定正是行使监护权的必然结果，是保障监护权得以实现的有效途径和具体外在表现。《若干意见》第158条规定：“夫妻离婚后，，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”也就是说未与未成年子女共同生活的一方享有监护权，，体现了权利义务对等性，故探望权的义务体现在探望权被保护的利益不是权利人单方面的利益，不是只为权利人个人而存在的，而是包括子女、已离异的一方在内的等人利益而存在。

　　由此，探望权应是直接抚养权相对的一种权利，是基于父母子女身份关系的一种派生权利。父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，抚养方就成为子女亲权的主要担当人，取得直接抚养权，而非直接抚养方的亲权则受到一定的限制，与此同时，不直接抚养子女的父或母也自然享有对子女的探望权。也就是说，探望权不是产生于父母之间的协议，。从立法目的上看，我国的亲子关系是以社会为本位的，法律在确定父母子女关系时，既要保护子女的利益，也应该关注父母的合法权益，以促进父母子女的整体福利。探望权的规定，也就体现了这一立法目的。

　　基于未成年子女身心健康发展的考虑，。但遗憾的是，我国的新婚姻法在规定了父母的探望权时，没有从被探望子女的角度作出相对应的规定。

　　二、探望权法律关系的权利义务主体

　　由《婚姻法（修正案）》第38条，我们得知，探望权的主体，是其不直接抚养子女的一方。根据探望权的立法意旨，探望子女是基于亲子关系所衍生之自然权利，不仅是父母之权利，更应为未成年子女之权利。于是乎，探望权对于探望者而言，便成为集权利义务于一身的主体。对探望者而言，探望权是权利，对其探望的子女而言，探望权也就成为了一种义务。探望权的行使应出自有利于子女身心健康发展的考虑，而不是以父母的利益为出发点。

　　在我国的实际生活中，子女没有与父母一起生活的情况越来越普遍，“隔代亲”已经成为社会的一种普遍现象。第三人的探望权问题，就成为司法实践中不可忽视的问题。据调查，在农村有70％—80％的学龄前儿童白天由祖父母照看；在城镇，大约50％的学龄前儿童、低年龄小学生主要由祖父母负责接送上幼儿园、小学。允许夫妻离婚后祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女，有利于孙子女、外孙子女的身心健康，，也是维护中华民族传统美德的体现。因此，除了父或母之外，不与孙子女、外孙子女共同生活的祖父母、外祖父母也应享有探望权。况且，我国法律并不禁止这种探望权。新婚姻法实施后，仍有人坚持这一主张，并认为我国《婚姻法》第28条实际上规定了特殊情况下祖父母可以并且应当探望孙子女。我们认为，既然新婚姻法规定了其权利主体只有父或母，其他人就无权行使这项权利，探望权主体的扩大就不是司法解释所能够解决的。但是，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的感情满足需要在我国是实际大量存在的，如果一律不允许他们之间的探望，显然又是不妥的。此时，我们的思考方向不应从扩大探望权主体的角度去解决，而应从权利义务对等的关系、从有利于孙子女、外孙子女的抚育和健康成长上去考虑。《婚姻法》中并不存在特殊情形下祖父母、外祖父母的探望权，《婚姻法》第28条所规定的是祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女的抚养义务，这与《婚姻法》第29条规定的有负担能力的兄姐对父母已经死亡或父母无抚养能力的未成年弟妹的扶养义务在性质上是相同的。在上述情形下，扶养人或抚养人实际上是未成年人的监护人，他们的“探望权”是基于监护关系而自然发生的，并非婚姻法意义上的探望权。

　　由此，实践中对于父母以外的第三人要求行使探望权的，应区别分析，而不应一概驳回其请求。对于支持第三人的请求的，其依据也不应是《婚姻法》第38条，而是《民法通则》中关于监护的规定、《婚姻法》中关于扶养、抚养的规定。

　　三、探望权的客体及内容

　　探望权的客体就是未成年子女的观点，是混淆了客体与对象的区别。认为探望权的客体是具有身份关系的未成年子女的观点，是传统民法上的观点，强调的是一种专制性的人身支配权，假如采用此观点，探望权就成了支配他人的权利了，显然不符合我国法律的立法宗旨和原则。杨立新教授认为，身份权的权利客体不应是特定身份关系的对方当事人，而是受法律保护的身份利益。因此，探望权的客体应该是父母一方通过探望未成年子女的行为所体现的一种抽象的身份利益。这种身份利益不体现为直接的财产，而是主要满足精神情感上的需要，体现为一种精神利益，是不可用金钱衡量的。

　　探望权的内容是指权利人基于特定身份而享有的情感利益，既包括见面，如直接见面，短期共同生活在一起，也包括交往，如互通书信、互通电话、赠送礼物、交换照片等。他们相互接触，交流感情，从精神上、心理上尽量减轻因父母的离婚而带给未成年子女的伤害，让未成年子女成长为精神健康和心理健康的人。因此，探望权也是唯一一项没有财产性内容的身份权。

　　四、探望权的行使

　　探望权的行使，是指父或母具体实施构成探望权内容的行为，实现其受法律保护的合法民事权益，是父母子女权利义务得以较充分实现的重要保障。探望权的行使与其权利主体的确定是紧密相联的，并且权利主体决定着探望权行使的实施，由此推知，探望权行使的原则是由父或母单独行使探望权。

　　《婚姻法》第38条对探望权的行使作出了较为笼统地规定，“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，。”协议不成时，，立法并没有涉及。依据民法通则的有关精神，未成年子女的监护人就是他们的父母，父母离婚后，这一点并未改变，不同的是未取直接抚养权的父母的监护权受到了一定的限制。在诉讼离婚时或单独提起探望权的诉讼案件中，，尤其是对探望时间、地点、方式的调解更须耐心、细致，力争使当事人以调解的方式达成探望权的共识，以减弱探望权的执行难度。为保障子女利益，子女对探望权行使有选择能力的，。调解失败时，，在查明案情的基础上，以有利子女身心健康的原则对探望的时间、地点、方式作出判决。事实上，在审判实践中，探望权争议最集中的无非就是探望的时间、地点和方式，最佳的解决办法便是协商解决。当事人都应设身处地为对方想一想，多一份理解，少一点意气用事，尽可能地为孩子的健康成长创造一个良好的环境。

　　任何权利的行使，如不加限制，势必影响权利人自身的利益，而且也会不同程度地影响义务人乃至国家、社会公共的利益，因此，应对探望权的行使施加一定的限制。探望权行使的限制可区分为一般限制和特别限制。就亲属法而言，探望权行使的一般限制应受两个基本原则的限制：不得侵害未成年人身心健康原则和诚实信用原则。例如，探望权人不能在探望时或者通过书信交流，向子女灌输不利于团结和影响感情的言语；对引诱子女违反社会道德及善良风俗的，。

　　而当享有探望权的一方的权利受到侵犯时，可以单独提起“探望权纠纷”的诉讼。，父或母任何一方不得设置执行障碍，不得拒绝一方行使权利，任何一方侵犯对方权利，都必须承担相应的侵权责任。

　　对此，我们还应该明确，探望权的行使不是对探望权的处分。很明显，前者指向的是权利的内容，后者则是针对权利本身，并且非依法定原因不得剥夺探望权，权利人也不得转让、抛弃或继承。

　　五、探望权的强制执行问题

　　《婚姻法》第48条规定：对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，，有关个人和单位应负协助执行的责任。法律通过这条规定，对探望权赋予了提起强制执行的效力。但从我国目前的司法实践看，探望权纠纷最大的问题也是执行。由于探望权涉及到人身的问题，就不能对子女的人身及探望行为进行强制执行。依新婚姻法的立法精神，是否有利于子女身心健康是衡量父或母探望行为的根本标准。可以想象，享有探望权的一方在执行法官、法警的陪同下探望子女，或因违反判决或裁定规定的方式、时间和地点探望子女而受到处罚，都会给子女的身心健康造成伤害。因而探望权案件的执行难问题显得尤为突出，必须引起高度重视。

　　（一）执行难的成因

　　要解决好执行难的问题，就应该分析其成因：

　　1、视子女为私有财产

　　因探望权发生纠纷的夫妻，大多是在离婚时就已矛盾重重，离婚后更是视为“仇人”，离婚后，与子女共同生活的一方，将子女作为自己暂时的精神寄托，视为自己的私有财产，她（他）们不想打乱自己暂时的平静，自己不愿见到对方，也不愿子女见到对方，更害怕子女“见异思迁”离其而去，所以，就想方设法淡化对方与子女的亲情，千方百计地阻止对方探望子女，给执行工作带来难度。

　　2、报复心理

　　夫妻离婚后，无过错方对过错方常常是恼恨有加，利用自己与子女共同生活的有利条件，拒绝对方探望子女，以使其身体疲惫，心灵受到折磨，从而达到报复对方的目的。

　　3、怕影响新的家庭

　　与子女共同生活一方在再婚后，不想让未懂事的子女知道新家庭中的父或母不是其亲生，更不想让已离婚的对方到自己新组成的家庭中来，以免影响新的夫妻关系及重新开始的新生活，故千方百计地阻止对方探望子女。

　　4、子女拒绝探望

　　随着子女年龄的增长，社会阅历的丰富，他（她）们认为定期的由其他人员陪同的探望不仅会影响自己的学习，而且会在同学或其他人中产生不必要的议论，因此孩子的自尊心决定他（她）们不愿配合工作，甚至拒绝、躲避探望。

　　5、立法方面的不足

　　首先，根据《婚姻法》的规定，探望权人仅限于离婚后不直接抚养子女的父或母，其他人如未成年人的祖父母等则不享有探望权。这在实践中就遇到了一个难题，正常行使探望权的父或母突然死亡，其祖父母或外祖父母要求探望的，应如何办理？其次，被执行人的协助义务界定困难。被执行人阻挠另一方行使探望权的，认定被执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母要阻挠另一方行使探望，能否认定是被执行人不履行协助义务？有的孩子本身不愿到父或母处时，又如何处理？再次，执行程序终结不易确定。《民事诉讼法》规定，执行案件的执行期限为6个月。普通案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，往往是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消灭；而探望权纠纷案件的执行内容却具有长期性和反复性。由此，使如何认定案件已经执行完毕十分困难。

　　（二）解决探望权执行难的对策

　　1、加大法制宣传力度，做好疏导教育工作

　　深入宣传《婚姻法》、《民法通则》等法律、法规，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，子女只是随一方共同生活，并不是归其所有。离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务，阻碍、拒绝对方行使探望的行为是违法的。况且，从孩子的利益考虑，探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，孩子需要父爱也需要母爱，缺少父爱或母爱的子女均是不全面的，均不利于孩子的成长。通过宣传教育，使当事人抛弃成人间的矛盾，从适宜孩子成长的角度出发，求同存异，相互理解，相互配合，主动协助，从而使案件顺利解决。

　　2、注重对协助方的思想教育工作

　　这是最常采用的方法，也是最有效最好的方法，要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作，争取其提高认识、自觉履行，以在最大程度上减少可能对子女带来的影响。使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，另一方有探望子女的权利，被探望是子女的权利，是受到宪法保护的。阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为，同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决。

　　3、发挥有关单位与相关第三人协助执行的作用

　　如果当事人双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑由有关单位与个人协助执行。根据司法实践，协助执行的单位与个人一般包括：（1）照看子女的祖父母或外祖父母及其他相关人；（2）未成年子女就读的幼儿园、小学及中学；（3）抚养子女一方所在单位；（4）妇联、居委会及青少年权益保护部门。在此，笔者建议，建立专门的婚姻家庭保障机构，从多角度多方面监督、保障婚姻家庭关系中的个人特别是未成年人的利益，对特殊家庭建立起一套档案，以随时掌握这些家庭的情况，及时发现问题。由这些部门或个人协助执行，让他们经常性地做好被探望子女的父或母的疏导教育工作，有利于案件的执行，也避免给未成年子女幼小的心灵带来更大的创伤。，及时了解当事人的有关情况，并将案件中的情况反馈回去，形成一个社会与国家、法律与道德一同发挥作用的良好体系，以构建和谐的社会基础。

　　4、慎用强制措施

　　对拒不履行探望权判决、裁定的，，但可对有关单位和个人采取强制措施。如拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚，同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任的”极具法律威慑性的规定，也可以确保这类案件得以执行。

　　但在司法实践中，不与子女共同生活一方探望子女时，子女不愿与对方接触，甚至明确拒绝父母一方看望的情形时有发生。，孩子钻在父母一方怀中不露面，致使出现探望者近在咫尺却看不到孩子的尴尬。应该说，探望权不仅是父母的权利，也是子女的权利。对子女拒绝探望的应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断拒绝探望的原因，看子女是否能够正确表达自己的意思表示，一般情况下，如果子女在10周岁以上，能够准确表达自己的感情和意愿，能够对事物作出较为合理的判断，如果其确实是出于自己的真实意思拒绝探望，则应依法中止执行，或依据《婚姻法》“未成年子女、直接抚养未成年子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育的法定监护人，，申请中止探望权；如果经查证子女拒绝探望是受父或母的挑唆造成的，可视情节对其批评教育，甚至拘留罚款，勒令其改正错误，说服子女配合探望。

　　强制措施如果运用不当，不仅可能无法维护申请人的权益，还有可能给未成年子女的身心造成伤害。也就是说，在执行过程中，应着重运用疏导教育、训诫、责令具结悔过及罚款措施，对拘留及刑事处罚应慎用，在立法上也应尽快明确其追究程序。

　　5、规定探望权受阻可成为变更抚养关系的法定诉由

　　行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女的身心健康成长，理应成为变更子女抚养关系的法定理由。如果探望权人具备抚养子女的条件，、罚款等强制措施后，协助义务人仍不能有效协助探望权人行使探望权的，，。为此笔者建议，在以后的《婚姻法》解释中应对此加以规定，以促使协助义务人较好地履行协助义务。

　　6、审判与执行相互兼顾

　　探望权“执行难”有的直接来源于审判。有的法官在审理探望权纠纷时，方法简单，思想工作不到位，对一方行使探望权的方式、时间没有让当事人充分协商，也没有提出适当的探望方案而是简单地判决，以致于其中的一方产生对抗情绪；有的判决则是含糊其词。如：只判决一方每月可以探望一次子女，而对探望的具体日期、地点和方式却没有写明，给拒不执行的一方提供了理论依据，给执行工作带来了不必要的麻烦；有的判决不考虑孩子的意志，不顾孩子的身心健康而简单地下判，致使未成年子女拒绝配合探望。因此，法官在审理这类案件时，应先让当事人对探望问题充分协商，力争达成协议，确需判决的，也要尽量明确、具体，要充分考虑到以后判决的执行，努力不使对探望权的判决成为“自判”。

　　7、责令执行义务人支付迟延履行金

　　按照《民事诉讼法》第232条的规定,义务人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。所谓其他义务,是指给付金钱以外的其他义务，范围比较广泛。如前所述,探望权案件执行标的是行为而非财物，执行义务人拒不协助对方行使探望权，执行人员可责令执行义务人向执行权利人支付一定数额的迟延履行金。迟延履行金具体数额由执行法官根据执行义务人的经济能力，执行权利人的精神痛苦状况等案件情况自由裁量决定。执行义务人不自觉支付迟延履行金，。迟延履行金，既有赔偿损失的性质，又有罚款的性质。只要执行义务人拒不协助探望权人行使探望权，即应向探望权人支付迟延履行金，而不问探望权人是否有直接的损失，从而敦促执行义务人履行义务。

　　8、修改《民事诉讼法》

　　将探望权纠纷和亲子关系确认等案件列为非讼事件，适用特别程序，允许调解结案，，不允许提起上诉。这样可以及时解决纠纷，避免起诉、上诉、发回重审、再审等程序拖延时间过长，也有利于保护非监护一方的探望权和子女的健康成长。而且允许案件执行延续较长的时间，如一次执行完毕即告结案，不利于对被执行人保持法律的威慑力，极有可能使权利人的权利再次受到侵犯，再次提起执行，从而出现一个判决书或调解书而权利人多次或反复申请执行的局面。

　　探望权的强制执行，是一种行为强制，但又有别于对法律文书指定的其他行为的强制，笔者建议不妨给涉及探望权纠纷案件的当事人派发“探望子女监督表”,，同时要求当事人如实填写，这样无论是对探望权协助人，还是对探望权人都是一种约束，，。

　　探望权作为《婚姻法》新增加的内容，是婚姻法的进步，相信随着探望权主体、中止探望权情形及探望时间、地点、方式和探望权的强制执行、法律监督等方面的立法完善，探望权将更加有利于亲情交流和感情维系，更加有利于对子女的关心，抚养和教育，更加有利于子女的健康成长，从而为和谐社会的构建发挥其应有的“细胞”作用。