中德离婚法定理由比较

[摘要] 中德两国的离婚法定理由各自具有一系列不同的特点。对两国离婚理由的异同的比较能够揭示我国离婚法定理由的成就与不足，并进而提出构建我国未来民法典亲属编离婚理由的立法建议。

[关键词] 中国的离婚法定理由，德国的离婚法定理由，比较，立法建议

比较法理论早已正确地指出“人们不能够对不可能比较的事物做出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同的任务，相同的功能的事物才是可以比较的”。[1]（P46）中德两国同属大陆法系国家，中国未来制定民法典采德国五编制的结构使现行的婚姻家庭法成为未来民法典的亲属编已成为大多数学者的共识。因此，从比较法的角度研究借鉴德国离婚法定理由的整体制度构造和微观制度设计对于我国未来民法典中离婚理由一节的制度设计具有重要的意义。中德两国现行的离婚理由分别修订于2001年[1]和1976年[2].两国离婚法定理由的修正时间虽然相差三十多年，但两国离婚理由从总体上都属破裂主义立法，而且离婚法定理由的修正有着极其相似的国内背景和立法目标。德国离婚法定理由的修正是上个世纪五十年代以后德国进入所谓的“经济奇迹年代”经济高速发展和随之而来的离婚率大幅度提高[3]的产物。我国离婚法定理由的修正则是以上个世纪80年代以后的 20年中国的改革开放逐渐走向深入，生产力高速发展，社会急剧变革以及伴随着这些变革的离婚率的持续上扬为背景的。[4]两国离婚理由修正的相似的国内背景必然使其具有相同的立法任务和目标，那就是如何在保障离婚自由和防止轻率离婚保护社会弱者的平衡中构建其离婚理由体系。当时联邦德国的总理勃兰特将这一离婚法改革的目标表述为：“协助不幸婚姻中之当事人脱离苦境，同时应避免离婚妇女及其子女在社会上蒙受任何不幸”。 [2]（P195）我国离婚理由的修正目标则是“保障离婚自由，反对轻率离婚，强化离婚救济，实现保护弱者利益的社会正义与法律公平”。[3]（P12）因此，比较中德离婚法定理由，分析面临相近立法任务和目标的两国离婚理由在制度构造上的异同，探讨我国的离婚法定理由制度的成就与不足，对于我国离婚法定理由的构建是很有意义的。

一，中国婚姻法离婚理由的特点

（一）从离婚理由在法典中的位置和整体构造看，我国婚姻法有关离婚法定理由的规定集中在《婚姻法》第4章离婚第32条中。从总体的思路看《婚姻法》第32条的编制是按离婚诉讼发生发展的时间顺序编制的。第32条第1款概括地规定了裁判离婚适用对象和诉讼前调解程序，即“男女一方要求离婚的。。第2款的前半段规定了诉讼离婚中的调解程序，；第2款的后半段规定了诉讼离婚的实体标准，即”如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。“第3款进一步列举了认定夫妻感情破裂的几种具体情形。第32条第4款规定了”一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应准予离婚“这样一个独立的离婚理由。

（二）从离婚理由的立法主张和破裂用语看，我国婚姻法离婚理由在破裂主义[5]中导入了过错主义的因素并兼采目的主义的离婚理由，关于破裂用语仍然沿用了《80年婚姻法》第25条的“感情确已破裂的”的提法。关于我国婚姻法离婚理由的立法主张学术界有两种观点：一种观点认为，我国婚姻法在离婚理由上采彻底的婚姻破裂原则；[4]（P176）另一种观点认为，我国婚姻法“吸纳国际离婚立法的成功的立法例，增设了过错离婚原则”。[5]（P194）笔者认为我国婚姻法离婚理由的立法主张是以破裂主义为主，兼采过错主义和目的主义。第一，离婚的基本的标准仍是感情确已破裂。我国婚姻法在继续采纳了《80年婚姻法》第25条感情确已破裂的离婚标准的同时（《婚姻法》第32条第2款），又增设了第32条第3款。该款规定：有下列情形之一，调解无效，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满两年的。（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。在这五项情形中，前四项是第五项“其他导致夫妻感情破裂的情形”的例示规定，离婚理由仍是“夫妻感情确已破裂”，因此，该离婚理由的立法主张从总体上讲是破裂主义。第二，在破裂主义的离婚理由中导入了过错离婚原因。“无过失离婚法的本质，是在于根本扬弃以过失观念作为婚姻解消基础的离婚法，而一个无过失离婚法的诉讼程序所专注的重点不再是个别的行为，而是婚姻本身的存活可能性”[6]（P92）《婚姻法》第32条第3款规定的五种导致夫妻感情破裂的情形中，前三种情形均为过错原因，只有第4种、第5种情形为破裂主义的离婚原因。按照第32条第3款的规定在法律列举的情形具备时，调解无效，即应准予离婚。因此，当原告依第32条第2款规定的夫妻感情确已破裂为由提起离婚，并根据第32条第3款第1至三项规定的过错证明婚姻破裂时，只要原告举证成功，并拒绝调解，。判决离婚的标准实质上是这些过错原因，这些所谓的证明破裂的具体情形已演变为取决于夫妻一方意志的离婚理由，成为离婚诉讼的中心。因此，破裂主义的离婚法又回到了过错主义。第三，新设了一个目的主义离婚原因。婚姻法第32条第4款规定，一方被宣告失踪的，另一方提起离婚诉讼的，应准予离婚。这是一个目的主义的离婚理由。因此，《婚姻法》在离婚理由的立法主张上是以破裂主义为主，兼采过错主义和目的主义。

（三）从离婚法定理由的立法方式上看，《婚姻法》将概括规定和列举规定相结合形成了例示主义的立法方式。《婚姻法》第32条第2款概括地把夫妻感情确破裂作为法定的离婚标准。为了防止抽象概括的离婚原因可能带来的离婚标准不统一，缺乏操作性的弊端，《婚姻法》第32条第3款又用例示的立法方式明文列举规定了导致夫妻感情破裂的若干情形，作为认定夫妻感情确已破裂的依据，在符合法定事由的情况下，即可视为感情确已破裂，并在调解无效时准予离婚。

（四）从离婚理由的效力看，我国婚姻法规定的离婚理由是绝对的离婚理由[6].第一，第32条规定的“感情确已破裂”是一个绝对的离婚理由。从我国离婚理由的规定看，除了感情确已破裂这一离婚标准外，，至于感情确已破裂后规定的“调解无效”是否可以认定为是该“感情破裂”的离婚理由相对化的事由？笔者认为，。调解是当事人的一项诉讼权利，是否接受调解，取决于当事人的意志，只要原告拒绝调解，，因此，第32条第2款规定的“感情确已破裂”是一个绝对的离婚理由。第二，第32条第3款规定的导致夫妻感情破裂的情形是绝对的离婚理由。关于第3款规定的离婚事由是绝对离婚原因还是相对离婚原因，离婚判决，或者还要斟酌夫妻感情是否确已破裂，我国学界有两种不同的观点：一种观点认为，从立法精神上看，这次修改只在1980年“感情确已破裂的基础上列举了几项具体的规定，并不是说只要具备了其中一项，，只能说所列的几种情形只是离婚的一个条件，不能认为是法定的离婚理由，离婚判决前仍要进行调解，判决离婚的标准依然是感情是否破裂。[7]（P176）准此一说，该款规定应为相对离婚理由；另一种观点认为，《婚姻法》”明确了法定离婚理由的内部逻辑结构关系。即通常的离婚标准是感情确已破裂，调解无效，但在特殊情境下××一方有过错时，只要吻合法定的过错事由，即可视为感情确已破裂，并在调解无效时准予离婚“。[5] （P195）按照这种观点，第32条第3款的几种事由基本上是绝对的离婚事由。笔者认为后一种观点更符合第32条第3款的文义。第三，第4款的被宣告失踪的离婚理由，从其表述看，只要具备该情形，法官即应准予离婚，而无自由裁量的权利，因此是一个绝对的离婚理由。

（五）从有责配偶的离婚请求权是否受到限制来看，我国《婚姻法》的离婚理由属积极破裂主义[7].我国婚姻法将感情破裂作为离婚的标准，对有责配偶的离婚请求权没有任何限制，在夫妻感情破裂时，任何一方都可诉请离婚。，符合第32条第3款规定的”应准予离婚的“情形的， 条）。显然，这是一种积极的破裂主义。

（六）从维护婚姻，保护离婚诉讼中弱势一方的利益的立法目标的达成看，《婚姻法》是通过将几种重大过错行为列举为认定夫妻感情破裂，调解无效，准予离婚的依据来实现这些立法目标的。第一，这些列举性规定“有助于贯彻保障离婚自由、反对轻率离婚的理念”[5]（P195）一方面，在具备这些情形时，调解无效，即准予离婚，从而最大限度的保护了原告的离婚自由。另一方面，这种列举也表明，感情破裂的离婚标准不是抽象的、空洞的、姿意的和轻率的，而是具体的、实在的、严肃的和慎重的，从而发挥着反对轻率离婚的作用。第二，这些列举性规定具有 “救济无过错方，避免过错方在拒不离婚的前提下，继续实施恶意损害无过错方利益的行为，以实现对善意当事人和善良风俗的维护”[5]（P195）的作用。

（七）从宜粗不宜细的立法指导思想出发，对离婚法定理由的关键性概念没有做出定义性的规定。宜粗不宜细是新中国成立后制订《婚姻法》的立法精神。《婚姻法》修正时继续坚持了这一立法原则。从这一原则出发，离婚理由中出现了一系列缺乏定义性规定的不易操作的概念。如《婚姻法》的列举性规定中出现重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃，赌博吸毒、分居等概念。这些概念的界定不仅在离婚法定理由的适用上具有重要的意义，而且对婚姻法中其他制度的适用（如离婚损害赔偿制度）具有重要的意义，但这些概念都没有在立法上得到统一明确的界定。这些立法的缺陷，有些通过司法解释得到了解决，如有配偶者与他人同居、赌博等，有些至今没有得到准确科学的界定，如分居的概念。

二、德国民法离婚理由的特点

（一）从德国民法离婚理由在整个法典中的位置和离婚理由一节的整体构造看：离婚法定理由位于亲属编第一章第七节第一小节。离婚法定理由一节和整个民法典一样在整个体系设置上采演绎式的编制方法，即由抽象概括的原则出发，逐步走向具体。该小节中有5个条文（第1564×1565）。第1564条[裁判离婚]是关于离婚方式、离婚效力以及该条文与下列条文的关系的规定。第1565条第1款第 1句是关于婚姻破裂的离婚理由的概括规定；该款第2句紧接着就将婚姻破裂具体化为两个构成要件。第1565条第2款通过最短分居期限的规定将前款规定的离婚理由的适用范围具体化。第1566条进一步通过两个破裂推定条款使婚姻破裂的认定具体化。第1567条则对对于整个离婚法定理由的适用具有重要意义的分居的概念进行了具体的规定。第1568条{苛刻条款}的规定则是从外部为已经破裂的婚姻划定了一个是否可以解除的界限。离婚法定理由这一小节就是这样通过从抽象到具体的方法形成了以婚姻破裂为唯一的离婚理由，以两个破裂推定条款为婚姻破裂的主要确认方式，以最短分居期限和苛刻条款为离婚限制条款的离婚法定理由体系。

（二）从离婚理由的立法主张和破裂用语看，《修正法》废除了旧婚姻法以过错主义为主（1946年婚姻法第42条），兼采破裂主义的复杂的离婚原因，将婚姻破裂作为唯一的离婚理由（德民第1565条第1款第1句），并修改了破裂的用语。德国民法第1565条第1款以“破裂”（das Scheitern ）一词取代了旧婚姻法的“无可挽回的分裂”（unheilbare Zerrütung，；）一词。Zerrütung一词的德文意思是：通过不断的烦恼，激动陷入紊乱；通过不断的生气，争吵造成损坏，毁坏。总之毁坏，损坏是一个牵扯到人的行为的概念。[8]（P4228）在《德国联邦政府〈婚姻和亲属法第一次修正案〉理由书》中将Zerrütung解释为：夫妻一方或双方，或多或少因违反夫妻共同生活的义务，而发生婚姻的失败；[9]（P325）而Scheitern这个词的德文意思是没有达到目的，落空，船触礁等，它表示的是一种失败的状况，不涉及造成这种状况的原因和行为 [8]（P3178）《德国联邦政府〈婚姻和亲属法第一次修正案〉理由书》[9]（P326）将其解释为：婚姻之失败，有时不能归咎于双方配偶，或因个性不合而日积月累所造成。此犹如一条孤舟的触礁，为狂风巨浪所致，而非人力所能影响。这一用语的变化揭示了破裂主义的离婚原因的内涵。

（三）从离婚理由的效力上看。德国民法的离婚理由是相对的离婚理由。依第1565条第2款，在分居未满一年的情况下当事人提出离婚的，即使婚姻已经破裂，但如果不存在法律要求的存在于配偶一方的原因导致婚姻的存续对申请人将产生无法忍受的困难时，法官可以驳回离婚的申请；依第1568条规定，在婚姻已经破裂的情况，只要具有苛刻条款规定的情形，法官可以援用苛刻条款，驳回当事人的离婚申请。因此，第1565条第1款规定的婚姻破裂的离婚理由是相对的。

（四）从有责配偶的离婚请求权是否受到限制来看，德国民法离婚理由属积极破裂主义。第1565条第1款第1句规定，如果婚姻已经破裂，那么它能被解除。除此之外对有责配偶的离婚请求权一无限制，这表明只要婚姻破裂，夫妻双方无论对婚姻的破裂是否负有责任都平等的享有离婚请求权。显然属积极的破裂主义。

（五）从离婚理由的立法方式看，德国民法离婚理由采概括主义的立法方式并辅之以分居期限为标准的破裂推定制度。第1565条第1款以抽象概括的立法方式将婚姻破裂规定为唯一的离婚理由；为了抑制采抽象地概括主义离婚理由所可能带的法官自由裁量权过大，离婚理由无法客观化而影响法的安定性，确定性价值实现，并且当事人极易暴露其私生活，披露个人隐私的弊端，第1566条特设破裂推定制度，在符合第1566条第1，2款规定的分居期限和其他条件下，依该规定径行推定婚姻破裂，无需对婚姻是否破裂进行实质审查。在不符合第1566条第1款或第 2款的情形下，才依第1565条第1款第2句的规定确认婚姻破裂。

（六）从离婚理由的内部构造看，根据对分居期限的不同要求，形成离婚理由体系。根据德国民法第1565条和第1566条的规定，在婚姻破裂这一唯一的离婚理由下。离婚分为四种情况：（1）配偶双方分居未满一年的离婚。根据第1565条第 2款规定，配偶分居未满一年，原则上不准离婚，只有在由于配偶他方的原因婚姻的继续对申请人将产生苦不堪言的苛刻时，婚姻才能被解除。（2）配偶双方分居已满一年，未满三年的单意离婚。（3）配偶双方分居已满一年，未满三年的合意离婚。（4）配偶双方分居已满三年的单意离婚。以上4种情形构成了德国离婚法定理由的体系。在前两种情形中，法官需依第1565条第1款第2句婚姻破裂要件的规定审查婚姻是否已经破裂；。

（七）从维护婚姻，保护弱者的立法目标的达成看，为防止草率离婚，救济离婚诉讼中的弱者德国法中设置了两个缓和条款。所谓的离婚缓和条款，即在符合法定的离婚条件的情况下，法律规定的拒绝或延缓离婚的条款。德国法中有第1565条最短分居期限和第1568条苛刻条款两个缓和条款。但这两个条款在离婚法中执行着不同的任务。最短分居期限是一个婚姻保障条款。其目标在于维护婚姻、防止草率离婚和离婚权利滥用，使夫妻双方能够有机会对离婚的决定做出冷静地思考，缓和婚姻破裂的构成要件所可能造成的肆意解除婚姻的可能性，和对婚姻破裂的确定的不准确性。同时由于离婚的最短分居期限的要求必然体现为对离婚夫妇的最短结婚年限的要求，因此，这个期限对于维护婚姻的严肃性也具有一定的意义。德国民法第 1568条规定的苛刻条款是一个弱者保护条款。包括儿童保护条款和配偶保护条款两个方面的内容。它以保障个体×即该婚姻中出生的未成年子女和配偶另一方为其目标。苛刻条款产生的依据是“持续产生影响的个人对配偶的责任和一直存在的对子女的责任要求他收回他的有合理依据的离婚要求。因此，苛刻条款的目标只能是避免在不恰当的时刻离婚，如果存在被保护者不能消化的极其特殊的情况。”[10]（P342）

（八），从法律概念的内涵揭示上，《修正法》为使离婚理由具有操作性采用了一系列的定义性规定。如第1565条第1款第2句为婚姻破裂所下的的定义：“配偶双方的共同生活已经不复存在，并且不可能期待双方恢复共同生活的，即为婚姻破裂。”从静态和动态两个方面揭示了婚姻破裂的内涵。再如第1567条为分居所下的定义。分居在离婚理由法中是一个核心的概念，第1567条用两款对分居的概念进行了不同层次的界定。第1567条第1款规定：“在配偶双方之间，家庭共同生活已不存在，并且可以看出一方因拒绝过婚姻共同生活而不愿恢复家庭的共同生活的，配偶双方即为分居”。为解决实务中存在的问题，第1567条第1款后半段又规定：“即使配偶双方在婚姻住宅内分居，家庭共同生活也不复存在”。为了鼓励夫妻和解，第1567条第2款进一步规定：“配偶双方为和好而短暂地共同生活，并不使第1566条中规定的期间中断”。这三个层次的规定从静态到动态，从主观到客观，从时间到空间，从体素到心素对分居概念进行了全面的界定。

三，从中德离婚理由的异同中看我国离婚理由立法的优点

（一）我国离婚法定理由在破裂主义的离婚理由中导入过错的因素与采单一的破裂主义的德国法相比有一定的合理性。第一，在破裂主义离婚原因中导入过错主义符合世界先进立法和司法经验。在人类历史上，自有离婚制度以来，过错离婚就伴随着离婚理由发展的每一个历程。当今世界，从上个世纪的无过错离婚浪潮以来，无过错离婚已具有了世界法的性质。但是，过错离婚并没有退出历史舞台，并以不同的方式存在于各国的立法中。这些采破裂主义的国家，或者与破裂主义并存还规定着过错离婚理由，如法国民法典第六编离婚，第一章离婚的各种情形中第一节规定相互同意的离婚；第二节规定共同生活破裂的离婚；第三节专门规定过错离婚。在2005年1月1日生效的修正法中，法国民法仍然保留了过错离婚理由。再如瑞士，在民法典明文列举的离婚理由中有四条是配偶一方的重大过错行为（瑞民第137条至140条）；或者在采破裂主义的离婚理由时要求用过错行为作为婚姻破裂的证明，如英国；或将过错规定为导致婚姻关系破裂的情形之一，如日本。德国离婚理由虽然从形式上采彻底的破裂主义，但是在司法实践中，当事人在根据第1565 条第1款的规定离婚时，用于证明婚姻破裂的事实大多数是在以前过错原则统治时的离婚法中作为离婚理由被引证的事实：侮辱，通奸，持续的冷漠，虐待，酗酒，对家事和孩子的疏忽。[11]（P144）过错在世界各国立法和司法实践中的普遍存在揭示了过错离婚原因的普遍适用性和其与婚姻破裂的内在联系，为我国 2001年修正离婚理由提供了宝贵的经验。第二，导入过错主义是对我国司法实践经验的总结。我国《80年婚姻法》第25条将夫妻感情确已破裂规定为唯一的离婚理由后，。在这些司法解释中夫妻一方违反婚姻义务的重大过错情形始终是认定夫妻感情破裂的重要依据。如1984年8月30日，，重婚等作为认定夫妻感情破裂的依据（第3条，第8条）。，有配偶者与他人同居，通奸等三种行为列举为认定夫妻感情破裂的依据（《意见》第8条，第9条），。

（二）我国婚姻法离婚理由将概括的离婚理由和具体导致感情破裂的各种情形相结合较之于德国法的概括主义辅之以分居期限的破裂推定方式自有其优越性。在离婚法定理由的立法构造上两国离婚理由的第一个相同点在于两国离婚法都存在抽象概括的离婚原因。通过这一抽象概括的离婚原因使法定离婚理由能灵活地适应社会发展变化，应对离婚案件中出现的新情况、新问题，保障当事人离婚自由。第二个相同点在于两国离婚法都通过一些具体的规定使抽象的离婚理由的认定具体化。笔者认为，德国民法第1566条与我国婚姻法第32条第2款虽然语言表述不同，但发挥着同样的功能，即推定破裂功能。在具备法律列举的情形时，婚姻或夫妻感情被推定为破裂。从而既使离婚法定理由具有可操作性；又能使当事人对自己提起的离婚诉讼结果有合理预测的可能性。中德两国离婚原因在立法构造上的不同点在于推定的依据不同：德国法中推定的依据仅仅是分居期限；而在我国法中分居期限只是其中之一种情况，除此之外，还包括几种过错的情形。“破绽主义离婚立法例之最大难题，在于如何证明与认定婚姻确已破裂”，[12]（P76）而中德两国离婚法定理由在立法例上分属两种典型的破裂认定模式。笔者认为，我国的婚姻法所采的破裂认定的多元化的模式较之于德国法单以分居期限推定婚姻破裂的模式有一定的优越性。单以分居期限作为婚姻破裂的推定依据虽然从理论上讲具有将婚姻破裂的证据形式化，避免夫妻互揭隐私、相互对抗，避免法官享有过分裁量权，而影响司法公正性等优点，但也并非是尽善尽美的立法选择。第一，分居期限的长短如何确定，法律规定的时间太长，当事人会绕开该制度而另寻他途，如转向过错离婚。在德国司法实践中，依第1566条第2款推定离婚的案件只占整个离婚案件的10%，而按照民法第1565条第1款离婚的人是按照民法第1565条第1款结合第1566条第2款的离婚的两倍。[11]（P144）这种推定离婚受到冷落的唯一原因就是分居的时间要求太长。但如果法律规定的分居时间太短，又不利于保护对方当事人的利益的和维护婚姻的严肃性。从世界各国立法看，在以分居期限证明婚姻破裂时，各国立法规定的期限长短差距很大。有些国家是4年（如爱尔兰）；有些是2年（如丹麦，瑞士）；美国统一结婚离婚法则规定为180天。不同的国家证明破裂的分居时间差异如此大，足以说明分居时间的确定不易。第二，在现代离婚中，由于离婚自由的观念深入人心，对离婚后果的争执远远大于对离婚本身的争议。而在离婚后果上的争议，双方当事人讨价还价的一个重要的武器就是对方的过错。所以，即使在离婚原因上不考虑过错，在离婚后果上仍不能排除过错的影响。第三，以分居期限作为推定婚姻破裂的唯一的方式，将导致婚姻破裂的各种原因掩盖在分居的形式之下，忽略了离婚法这样一个具有强烈伦理色彩的法律所应具有的警示、导向，预防和维护法律的公平正义的综合性功能。第四，以分居期限作为唯一的推定破裂的方式，是否会由于分居这种反自然的生活方式而导致破裂固定化或破裂的进一步加深，以及为达离婚目的而人为制造分居的可能性。笔者认为，相形之下，我国婚姻法将包括分居期限在内的几种典型的离婚原因作为认定破裂的依据的做法更具有优越性：第一，分居期限只是我国婚姻法规定的认定破裂的法定的情形之一，当事人如不易满足该条件，可求助于法律列举的其他情形证明破裂。第二，以过错证明破裂实现了对是否准予离婚问题上的过错的认定和离婚后果中过错认定的一体化。第三，以重大的违背婚姻义务的过错作为认定夫妻感情的依据使离婚理由具有了警示、导向、预防和维护社会正义的功能。

（三）中德两国离婚理由同采积极的破裂主义，具有立法上的先进性。在破裂主义离婚法上，一个不可回避的问题是立法是否需要对有责配偶的离婚请求权加以限制。基于“任何人不得因自己之过失而取得法的利益”之原则，早期采破裂主义的立法多为消极的破裂主义，如1907年瑞士民法第142条第2款规定：破绽由一方配偶负主要责任者，仅他方配偶得请求离婚“，明文否认有责配偶的离婚请求。而现代各国立法则多采积极破裂主义，如1973年瑞典婚姻法修正时，采积极破裂主义将该法第十一章第4条修正为夫妻有两年以上别居生活时，不须经过考虑期间，各自取得离婚之权利”。笔者认为，采积极破裂主义在立法上更具有先进性：第一，体现了婚姻自由这一现代婚姻家庭法的基本原则。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，离婚自由的最重要的体现就是在婚姻关系事实上死亡时，夫妻双方都有离婚请求权。第二，符合破裂主义的意旨。破裂主义的实质就是以婚姻死亡的事实而不是引起婚姻死亡的原因和行为作为离婚的标准。因此，无论夫妻何方应对婚姻死亡负责，只要婚姻已经死亡，当事人双方都应享有要求离婚的权利。第三，符合身份行为事实先行的法理。婚姻关系破绽的事实必须加以尊重。身分法具有事实先行之性格，于身份法关系之发生及消灭之际，法规于身份的事实之前，极为无力。换言之，若事实已存在，则不得不承认法所不愿承认之事实。[13]（P76）。

四，从中德离婚法定理由的异同中看我国离婚理由立法之不足

（一）我国离婚理由在整体构造上以离婚诉讼发生发展的时间顺序进行制度安排，与采抽象到具体的编制方法的德国离婚理由相比不利于突出实体离婚标准的重要性。按照时间进行制度安排导致的后果是：第一，有关裁判离婚的诉讼前程序和诉讼中程序分别处在不同的法律条文中（第32条第1款规定诉讼前调解程序。第32条第2款前半段规定诉讼中调解程序），使整个制度安排显得凌乱和分散。第二，离婚的实体标准和程序标准混杂在一个法条中（第32条第2款前半段规定离婚诉讼的程序要求，后半段规定离婚诉讼的实体标准），冲淡了裁判离婚实体标准在离婚理由的规定中的核心地位。相形之下，德国法从具体到抽象的编制方法则显得逻辑清晰、布局合理、核心内容突出。这一比较的启示在于在未来修法时应对采用何种方法编制离婚理由才能使离婚理由的立法结构更合理的问题加以考虑。

（二）在破裂用语上继续使用“感情破裂”的用语，与德国法的“婚姻破裂”的立法用语相比有失科学性和准确性。我国婚姻法在离婚理由的用语上继续使用“感情破裂”的用语的做法虽然得到了某些学者的赞扬，[14]（P422）但仍有学者持反对意见。[3]（P13）笔者认为，未来修法时必须废弃感情破裂的提法，采世界立法通例使用婚姻破裂的概念。德国离婚法定理由所采用的婚姻破裂（das Scheitern der Ehe）的概念是世界立法通例。如日本民法典表述为“有其他难以继续婚姻的事由”（日民第770条）；美国统一结婚离婚法表述为“婚姻无可挽回的破裂” （《美国统一结婚离婚法第302条》），我国台湾民法表述为“难以维持婚姻者”（台湾民法第1052条第2项。）；瑞士民法典表述为“配偶双方均无法继续维持婚姻共同生活时”（瑞士民法第142条第1款）。只有我国婚姻法使用感情破裂的用语。笔者认为，感情破裂的概念所以不能取代婚姻破裂的概念，是因为二者本身就不是一个层次的概念，缺乏相互替代的可能性。从离婚制度的目的看，离婚是对事实上已经死亡的婚姻的记录或宣告。离婚理由是为这种记录或宣告提供法律上的理由和依据。但在不同的离婚理由立法主张下，法律在提供理由和依据时，所关注的角度和层次不同。在过错主义和目的主义的立法主张下，法律所关注的是可能引起婚姻死亡的原因，如重婚、通奸、遗弃、虐待，精神病，一方失踪，患有不治之恶疾等等；在破裂主义的离婚理由中，法律所关注的不是原因，而是后果，是婚姻已经死亡的事实和状况，即婚姻破裂。在德国法中，das Scheitern就是一种状况，他指的是：“，夫妻双方的婚姻共同生活已经不复存在，并且不能期待夫妻重新恢复共同生活。” （德国民法第1565条第1款第2句）。感情破裂与重婚、通奸、遗弃、虐待，精神病，一方失踪，患有不治之恶疾等情形一样都只不过是可能引起婚姻破裂的原因，而不是婚姻已经破裂的标志。因此，以感情破裂作为破裂用语没有科学准确地揭示破裂主义的内涵。

（三）我国离婚法定理由法律列举的导致夫妻感情破裂的具体情形遗漏了一些常见的离婚原因。从世界各国离婚法的规定看，过错主义的离婚理由包括这样几类：（1）违反一夫一妻原则和夫妻忠实义务的，包括重婚、姘居（即我国婚姻法规定的有配偶者与他人同居）和通奸。（2）侵害对方人身权利的行为。如致命的暴力和虐待。（3）不履行法定抚养义务或有其他违反法律或道德行为的，如遗弃、赌博和吸毒。目的主义的离婚理由包括这样几类：（1）重大的疾病，如精神? ⒍窦玻?荒苋说赖取＃?2）生死不明或失踪的。（3）分居达一定的期限。就过错主义离婚理由看，（2），（3）两类过错的离婚原因已被《婚姻法》列举为认定夫妻感情破裂的具体情形，在此不做分析。需要分析的是（1）。在（1）中列举的三种情形中，将通奸作为准予离婚的法定条件几乎是采过错主义的离婚标准的国家的通例，如我国台湾民法第1052第1项第2款。瑞民第137，德国旧民法1565 条，法民第229条、230条。日民第770条第1款第1项将不贞作为婚姻难以继续的例示情形。但将重婚和姘居作为法定离婚理由的并不多。这主要是因为重婚与姘居较之于通奸是更严重的破坏婚姻的行为，且这两种行为通常构成通奸，举轻以明重，所以立法多以通奸为离婚理由。，第9条）。《婚姻法》只列举了重婚和有配偶者与他人同居，而没有列举通奸。笔者认为，这种做法并不妥当。固然一般而言，通奸行为有一定的隐秘性，其对夫妻关系的危害程度远较前两种行为弱，且存在取证困难的问题。但是，在实践中通奸现象远较重婚和姘居现象普遍，一项对哈尔滨，厦门等市的离婚原因调查表明：通奸的比例远高于重婚和有配偶者与他人同居。[5]（P156）（P112）而且在实践中有些情节严重的或造成严重后果的通奸，其对婚姻的危害程度也不亚于重婚和有配偶者与他人同居。因此，应当考虑，增设“通奸情节严重或造成严重后果”作为破裂认定的依据。在目的主义的三类离婚原因中，以重大不治精神病作为离婚理由几乎是立法通例，如我国台湾民法第1052条第1项第8款，德国旧民法第1569 条，瑞民141条，日民770条第1款第4项。以恶疾，和不能人道为离婚理由的在当今立法例中已不多见。《意见》中几乎包括了上述列举的所有目的主义的离婚理由（《意见》第1，3，12条）《婚姻法》中只将分居达一定的期限列举为证明夫妻感情破裂的具体情形。重大不治之精神病这样一个足以导致破坏夫妻精神生活的常见的离婚理由居然被忽视，不合理性显而易见。另外，关于一方失踪，在《意见》中是证明夫妻感情破裂的情形之一（《意见》第12条）。在《婚姻法》中被单列。笔者认为，这种单列主要有两个原因，其一，一方失踪与夫妻感情是否破裂无关；其二，一方失踪无法调解。其实，一方失踪虽不一定导致夫妻感情破裂，但却足以导致婚姻破裂，因此，在将“感情破裂”修改为婚姻破裂后，应列为证明婚姻破裂的情形之一。这一点，在立法例中已有先例（日民第770条第1 款）。

（四）与德国离婚法定理由就推定婚姻破裂的具体情形只采列举的方法具体列举了两种无可辩驳的推定破裂的情形（第1566条第1，2款）不同，我国婚姻法第32条第3款就认定夫妻感情破裂的具体情形采例示的方法在具体列举了四种情形后，设了一个概括条款“其他导致夫妻感情破裂的情形”，造成了立法不必要的重复和混乱。第一，从列举规定的目的看，法律列举这样几种最常见，最典型，最足以导致夫妻感情破裂的具体情形的目的之一是为了使第32条第2款抽象的离婚原因具体化并就有可操作性，在具备这些法定的情形时法官可以直接推定夫妻感情已经破裂，调解无效，准予离婚。在这几种情形之后再设一个同样的概括规定不仅无助于这一立法目标的实现，而且造成了立法的不必要的重复。因为，如果当事人不具备第32条第3款第1至4项的具体理由，法官完全可以根据当事人提出的理由依据第32条第2款法定的离婚标准判断夫妻感情是否确已破裂。第二，第32条第3 款第1至4项与第5项作为破裂认定依据时的构成要件不同。在具备前4项之一种情形时，只要调解无效，即应准予离婚。在以其他理由证明破裂时，这些理由必须要接受法官的主观判断，即这些理由是否足以导致夫妻感情破裂。如果答案肯定才能调解无效，准予离婚。因此第32条第3款第5项的存在造成了第32条第3款内部的不协调。笔者认为，造成这样一种立法状况的原因主要在于，我国婚姻法第32条第1款至3款其实就是80年婚姻法第25条与《意见》的一种机械的组合。立法者没有充分的考虑到《意见》和80年婚姻法第25条应如何在立法形式上和谐。笔者认为，在未来修法时，可以借鉴德国的做法，在概括的离婚理由后增加婚姻破裂的构成要件的规定，删掉第32条第3款第5项的概括规定，只具体列举几种重大典型的离婚理由，作为推定破裂的依据，不符合这几种情形的，由法官依据婚姻破裂的构成要件判断当事人提出的理由是否导致婚姻破裂。

（五）与德国离婚法定理由相比，我国离婚法定理由缺乏稳定婚姻，维护弱者的机制，有失立法应有的平衡性。《婚姻法》第32条第3款的规定作为一种法律推定，除非原告愿意接受调解，并经调解双方当事人和好，法官即应为离婚判决。被告没有反证的权利，法官也没有自由裁量权。这种推定确实在一定的条件下起到了“救济无过错方，避免过错方在拒不离婚的前提下，继续实施恶意损害无过错方利益的行为，以实现对善意当事人和善良风俗的维护”的作用。但立法者忽视了这样一些问题：第一，这种推定在保护了原告离婚自由的同时，牺牲了被告的不离婚的自由。第二，离婚诉讼并不总是由无过错方提出的。在过错方提出离婚并用自己的过错自证夫妻感情破裂的情况下，法律的这种绝对推定对被告是否有失公允？第三，法律所列举的情形并非无例外的导致婚姻破裂，这种破裂推定存在不确定性。第四，即使婚姻已经破裂，在存在德国民法第1568条中离婚对未成年子女和配偶他方过分严酷的例外情形时，是否需要对这些弱者加以救济？第五，将离婚判决取决于一方当事人的意思，裁判离婚的裁判如何体现？笔者认为，婚姻关系无论过去和现在都是人们为了生存而结成的重要的社会关系之一，对当事人及其子女和其他亲属，乃至社会都有重要的人身和财产意义。因此，离婚制度的设计必须周全的考虑各方当事人的利益，考虑离婚案件的一般情况和特殊情况，在离婚自由与维护婚姻和保护弱者、在离婚案件的办案效率和离婚案件审理的结果的公平之间维系某种平衡。而且婚姻自由不等于任意离婚，即使采积极破裂主义，，，使判决离婚制度形同虚设。正是因为此，除德国法设离婚缓和条款外，日民，法民等采破裂主义离婚原因的国家也都设有缓和条款，如日民第770条第2款规定，虽有前款第1项至第4项事由，，认为继续婚姻为相当时，可以驳回离婚请求。法民第238条第2款与第240条所设置的缓和条款与德民第1568条苛刻条款内容基本相同。缓和条款的存在不仅实现了双方利益在立法上的平衡，在实践中也缓和了破裂主义的离婚模式可能造成的离婚过分自由而对被告的损害。我国婚姻法将第32条第3 款所列举的几种情形绝对化，并不赋予被告任何对抗权利或赋予法官自由裁量权的做法，显示出立法者在保障离婚自由和稳定婚姻，保护弱者，在公平与效率之间所作的立法选择的失衡性。比较上述立法例，德国的苛刻条款不仅要件严格在实践中其适用受到极大限制，而且在婚姻破裂的情况下不准离婚，也与整个破裂体系不甚协调。与我国现行婚姻法立法方式接近的日本民法中的缓和条款则与我国婚姻法非常吻合：它既缓解了破裂推定的僵化和不确定；又涵盖了各种婚姻应当继续的具体情形，兼具婚姻保护和个体（即配偶他方或未成年子女）保护双重功能。有利于法官根据个案的具体情况对离婚案件的结果做出调整。

（六）对离婚理由的关键性概念缺乏定义性规定，影响了立法的操作性。笔者认为，离婚法定理由对一些关键性的概念不做出进一步定义会影响离婚法定理由的可操作性。如婚姻法缺乏对夫妻感情破裂的定义，在不具备法律规定的具体认定破裂的情形时，在实践中应如何判断夫妻感情确已破裂，缺乏科学判断标准。《意见》虽然规定，应从婚姻基? ⒒楹蟾星椤⒗牖樵?颉⒂形藓秃每赡艿燃父龇矫媾卸稀５?庑┓矫嬷皇桥卸戏蚱薷星槠屏延?悸堑囊蛩兀??皇欠蚱薷星槠屏训氖抵时曜肌Ｅ卸细星槠屏训耐骋槐曜嫉娜狈κ苟运痉ń馐凸娑ǖ恼庑┮蛩氐目疾烊狈σ桓瞿谠诘耐骋坏淖忌?Ｔ偃缍苑志拥母拍蠲挥凶龀雒魅返慕缍ǎ?佣?谑导?斐啥苑志优卸系睦?鸦??

五，完善我国婚姻法离婚理由的立法建议

根据以上分析，笔者提出以下完善我国婚姻法离婚理由的立法建议，以供将来民法典亲属编制定离婚理由时参考：

第一，仿德国民法典亲属编的做法，在裁判离婚理由之前，专设一条概括规定裁判离婚的适用对象、程序。具体表述为：裁判离婚适用于夫妻一方要求离婚。当事人在提起离婚诉讼前，；。

第二，专设一条规定离婚法定标准并对婚姻破裂进行定义，即：，

如果婚姻已经破裂，调解无效，应准予离婚；婚姻共同生活已不复存在并不能期待恢复的，婚姻即为破裂。

第三，专设一条规定列举性情形和离婚缓和条款。第1款，删掉现行婚姻法第32条第3 款列举性规定后的概括规定并进一步增加一些典型的离婚原因充实列举性规定。即：有下列情形之一的，视为婚姻破裂，调解无效的，应准予离婚。但本款第六项情形不适用调解程序。（一）重婚、有配偶者与他人同居、通奸情节严重或造成严重后果的。（二）实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满两年的；（五）配偶患重大精神病的；（六）一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的。第2款为缓和条款。即虽有前款理由，，认为婚姻应继续时，可驳回离婚请求。

第四，由于重婚，有配偶者与他人同居，赌博吸毒、实施家庭暴力、虐待和遗弃、分居等概念在婚姻法中具有多重效力，民法典亲属编制定是应从亲属法全局的角度对这些概念的定义做出统一的安排。

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注释：

[1] 2001年4月28日《全国人大常委会关于修改<;的决定》颁布。该《决定》对1980年婚姻法的许多重要制度都作了修改和完善，其中对离婚法定理由的修正是该《决定》的重要组成部分

[2] 1976年6月14日联邦德国政府颁布《婚姻及亲属法第一次修正法》（在本文中[2]简称《修正法》）。《修正法》的重点在于对离婚法进行全面的改革，即离婚原因、离婚效果、赡养费、养老残疾津贴的补偿，以及离婚诉讼等的重新规定。同时废止了婚姻法中离婚规定之效力，使离婚法重新回归民法。

[3] 1960年联邦德国全国共有73000对夫妻离婚，离婚率是1.0‰，至1975年共有148000对夫妻离婚，离婚率是1，9‰[3].十五年间离婚人数增加了一倍多。

[4] 1980年全国共有341100对夫妻离婚，离婚率是0.35‰；1999年120.2万对对夫妻离婚，离婚率是0.96‰，十五年间离婚人数增加了近两倍。

[5] 破裂主义是离婚法定理由的立法主张之一。裁判离婚的理由公认的立法主张是过错主义，目的主义和破裂主义三种。过错主义是指将夫妻一方或双方的违反婚姻义务的过错行为作为离婚的法定理由的立法主张。如通奸，意图杀害对方，恶意遗弃是过错主义的离婚原因；目的主义，又称客观的破裂主义，是指虽非夫妻一方或双方的过错行为，但因一定的客观原因致使婚姻目的不能达到，不堪共同生活的。如不可治愈的精神病为目的主义的离婚原因；破裂主义是指将虽非夫妻一方或双方的过错，夫妻婚姻关系破裂，共同生活无法维持作为离婚原因的立法主张。目的主义离婚原因和破裂主义离婚原因都属于广义的无过错离婚原因。

[6]离婚理由的效力可分为绝对离婚理由和相对离婚理由。绝对离婚理由是指，当事人一方基于特定的离婚理由提出离婚时，只要当事人提出的离婚理由被证实，；相对离婚原因则是指，当事人据以提起离婚诉讼的特定的离婚理由即使被证实，，认为以继续婚姻为适当时，得驳回离婚之请求。

[7]破裂主义因有责配偶离婚请求权之是否许可分为积极破裂主义与消极破裂主义。积极破裂主义是指只要婚姻关系破裂至无法期待继续共同生活之程度，即应准予离婚，原则上不考虑配偶之有无过失；消极破裂主义则是指婚姻虽已破裂，但对此破裂配偶一方应负主要责任者，仅他方配偶得请求离婚。明文否定有责配偶的离婚请求权，即为消极破裂主义。