论家庭成员和近亲属间盗窃的认定

　　[内容摘要] 亲属间盗窃行为的处理有别于一般盗窃行为，在古今中外的刑法中都有类似的规定。中国现行的刑法典没有明确规定亲属之间盗窃行为如何定罪量刑的问题，仅在司法解释中有过相关的规定。本文通过对亲属间盗窃行为的主体及对象的分析，然后划定家庭成员或近亲属的范围以及近亲属财产和他人财产的界限，以提高司法实践中对近亲属行为认定的可操作性。最后，提出仅靠司法解释处理亲属相盗行为的不妥之处。

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　　[关键词] 亲属间盗窃 家庭成员与近亲属

　　一、古今中外对亲属间盗窃行为处理的原则和方法

　　盗窃家庭成员及近亲属的财产能否构成盗窃罪？如果能够成立盗窃罪，在量刑上是否与一般盗窃罪存在区别甚至是否应当不予处罚？各国的刑事立法和司法上对此问题并没有形成共识。中国古代早就有对亲属间相盗问题的规定。秦朝的《法律答问》就明确地指出了父母生前对子女享有控告权，而除此之外任何人对于家庭成员间的财产的侵犯都无权过问。唐宋律规定盗缌麻、小功财物处刑是减凡人一等，大功减二等，期亲减三等。元、明、清法律规定对盗窃犯须刺字，二亲属相盗则可免刺。由此可见，亲属之间相互盗窃有别于一般盗窃罪，按其尊卑亲疏为标准来实施不同程度刑罚的见面，关系越近则处刑越轻，关系越疏则处刑越重。

　　西方各国刑法有关亲属间盗窃的规定中也存在着此类原则，甚至现代欧美法中仍有大量体现“亲疏有别、尊卑有别”的刑事规范。根据古罗马法，家属没有控告家长财产侵犯的诉权。这种原则某种程度上为近现代欧洲法所继承。如1810年《法国刑法典》第380条规定：盗窃配偶之物或已故配偶之遗物、盗父祖之物或子孙之物，或同辈各姻亲间互盗者，只发生民事赔偿义务，无刑事责任。修改至1975年的《法国刑法典》第380条仍保持此规定，不过仅限于亲属间隐藏财物之行为。直到1994年法国新刑法典，仍规定对直系尊卑亲属或配偶犯盗窃、诈骗、背信或侵占之罪者，不得引起刑事追究。[①]德国刑法也持此种原则。如1871年《德国刑法典》第247条规定：对亲属、监护人犯盗窃或侵占者，告诉乃论并可撤回告诉；对直系卑亲属配偶犯盗窃、侵占者不罚。这类规定，在1976年《德国刑法典》第247、263等条中仍然保留，不过“不罚”规定均取消，仅规定“非经告诉不得追诉”。《西班牙刑法》（1971）第564条也规定：对配偶、尊亲属、卑亲属、已故配偶、兄弟以及同居之姻亲兄弟犯偷盗、欺诈、非法占有或毁损之罪，可免除刑事责任，仅适用民法规定。《日本刑法》第244条规定，配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯盗窃罪的，免除处罚。在此之外的亲属之间犯盗窃罪的，告诉的才提起公诉。[②]英美法系国家亦有此类规定，不过亲属范围仅限于夫妻之间。在普通法传统中，自配偶处窃取财物均不发生诉权（但分居后而盗者可起诉）。《加拿大刑法典》第329条即规定，夫妻于同居期间不构成盗窃对方合法财产罪，但在意图遗弃、或已经遗弃或分居者实施前述行为的，构成盗窃罪。[③]

　　归纳起来，各国对亲属相盗均作了特别规定，使之与一般盗窃罪区别开来。具体的做法有以下几种：一是采取自诉原则，即亲属相盗只有在告诉的情况下才当盗窃罪处理。二是不予定罪，即亲属相盗不以盗窃罪论处。三是免除处罚，即亲属相盗仍然构成盗窃罪，但免除处罚。四是采取自诉与免除处罚相结合的原则，即对一部分亲属相盗免除处罚，而另一部分亲属相盗则告诉才处理。

　　二、中国现行刑法对亲属相盗的处理方法

　　然而新中国成立后所颁布的两部刑法典均没有规定亲属之间盗窃行为如何定罪量刑的问题，仅在司法解释中有过相关的规定。最早涉及此问题的是在1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体问题应用法律的若干问题的解答》中，该《解答》第4条第2项规定：“处理具体案件时，要注意具体分析”，“要把偷窃自己家里或者近亲属的同在社会上作案的加以区别”。在1985年《最高人民检察院关于在办理盗窃案件中如何理解和处理“自家”或近亲属财物的批复》（下面简称《批复》）中也专门对相关的法律适用问题进行了解释。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体问题应用法律的若干问题的解释》第1条第5项规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物一般可不按犯罪处理；对却有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。”1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中认为：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对却有追究刑事责任必要的，处罚时也应于社会上作案的有所区别。”

　　从最高人民法院、最高人民检察院司法解释的具体内容来看，都只是规定了概括性的指导意见，并没有给出定罪量刑具体的标准，缺乏可操作性，因此在司法实践中就导致了适用上的偏差。这就要求我们在对家庭成员及亲属盗窃在认定犯罪上必须从严掌握、从宽处理。一般说来，在认定亲属相盗时争论点主要落在两个方面：一是家庭成员或近亲属的范围，二是家庭成员或近亲属财产与他人财产的界限。

　　三、家庭成员或近亲属范围的认定

　　我国众多部门法对家庭成员或近亲属范围的规定不尽统一：1、最高人民检察院1985年3月《批复》中规定：“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。2、最高人民法院《关于贯彻执行<;若干问题的意见（修改稿）》第12条规定：“民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。3.：“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。4、最高人民法院《关于执行<;若干问题的解释》第11条规定的近亲属的范围包括：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。”综合以上各种规定，配偶、父母、子女、兄弟姐妹都一致被承认为近亲属，应该纳入亲属相盗主体的范围中。余下的“祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属”就成为需要我们讨论的对象。亲属间相盗除了是犯罪问题以外，更是家庭内部个别成员之间的问题，中国人历来有较强的家族观念，父母、子女、兄弟姐妹、（外）祖父母构成一个家族和亲属圈子的基本的、最重要的成员。再加上五千年一脉相承的“家丑不可外扬”的伦理和价值观念，把祖父母、外祖父母排斥在近亲属之外不太合适，孙子盗窃祖父的财产，若按一般盗窃处理，不但不符合一般人伦常青，也会扩大打击面，显得不太合理。又如对于一直随叔伯生活的侄子盗窃叔伯的财产，笔者也认为不宜按照一般盗窃处理。因为除了血缘关系，家庭共同生活也是应考虑的条件，所谓家庭成员就是指共同在一起生活的成员。[④]对于血缘比较近，如叔、伯、姑、侄子（女）、姨、舅、外甥（女）、表（堂）兄弟姐妹等，一起共同生活具有扶养关系的，同时具备这两个条件的应当作为近亲属对待。这样，有利于维护社会生活秩序的和谐与稳定，符合人伦秩序的本质要求。