定做人选任指示错误的责任承担

　　在我国的侵权行为法体系中，目前，尚没有对于定作人指示过失的侵权民事责任(zeren)的规定，法学界对此也没有开展深入的研究。究其原因，主要是把定作人指示过失侵权责任混同于承揽合同责任，或者将其作为承揽人个人的侵权责任或承揽人、定作人的共同侵权责任，对此有必要进行区分。

　　(一)定作人指示过失致害责任的概念和法律特征

　　定作人指示过失的侵权民事责任，是指承揽人在执行承揽合同过程中，因执行定作人的有过失内容的定作、指示或者选任而对第三人造成损害或者造成自身损害的，应由定作人承担损害赔偿的特殊侵权民事责任。

　　定作人指示过失侵权责任具有下列法律特征：

　　第一，定作人与承揽人之间具有特定的承揽合同关系。在定作人与承揽人之间，存在特定的承揽合同关系。依照该合同，承揽人为定作人加工承揽事项，定作人是合同的权利人，承揽人是合同的义务人。

　　第二，侵权行为是在执行承揽合同过程中发生的。执行承揽合同，也就是完成承揽事项。造成损害的行为，是完成承揽事项的行为。超出执行承揽事项的范围，不存在定作人指示过失的侵权责任。

　　第三，这种侵权行为侵害的权利，既包括承揽合同以外的第三人的民事权利，也包括承揽人自己权利的侵害。

　　第四，造成损害事实的直接行为人是承揽人而不是定作人，是承揽人在执行承揽事项中，以自己的行为造成他人损害。

　　第五，侵权责任的承担者是定作人，定作人为自己过失的定作、指示或者选任所造成的后果承担损害赔偿责任。

　　但是应当注意，该条规定中"定作人承担相应的赔偿责任"，应当理解为定作人负担一部分责任与全部责任两种情形，其中负担一部分责任时应当与承揽人共同负担，应当为连带赔偿责任。

　　(二)定作人指示过失侵权责任与承揽行为侵权责任的区别

　　1.定作人指示过失侵权责任与承揽合同责任不同：

　　(1)定作人指示过失侵权责任是侵权民事责任，其发生根据是侵权行为;而承揽合同责任是违约责任，其发生根据是合同不履行或不适当履行，二者的性质根本不同。(2)定作人指示过失责任是由于执行承揽事项造成合同以外的第三人损害所应承担的责任;而违反承揽合同责任是在履行合同中致合同当事人一方的损失。(3)定作人指示过失侵权责任是侵害了他人的财产权利或人身权利，侵害的是绝对权、对世权;而违反承揽合同侵害的是合同权利人的债权，、相对权。(4)定作人指示过失责任的主要责任方式是赔偿损失;而违反承揽合同的责任方式是继续履行、修理重作、赔偿损失，主要责任方式呈多元化。

　　2.定作人指示过失侵权责任与承揽人个人的侵权责任也不相同。

　　二者虽然都是在执行承揽合同的承揽事项过程中发生的侵权行为责任，也都是侵害了第三人的财产权利和人身权利，但其根本区别在于承揽人个人的侵权民事责任是由于自已在执行承揽事项中的过失致第三人损害，因而是一般的侵权责任，责任由承揽人个人承担，定作人并不承担责任。而定作人指示过失责任则是定作人的过失定作、指示或者选任导致承揽人在执行承揽事项中致人损害，定作人与损害后果具有因果联系，因而责任由定作人承担，是替代责任形式，因而是特殊侵权责任。该条规定对定作人指示过失致害责任与承揽人个人的侵权责任作了区分。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任无过失的，定作人不承担赔偿责任;但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

　　3.定作人指示过失侵权责任与定作人、承揽人之间的共同侵权责任亦不同。

　　对共同侵权行为，共同加害人承担连带赔偿责任，共同加害人之间须有侵权的共同故意或者共同过失;而定作人指示过失责任原本指定作人定作、指示或者选任过失，承揽人并无过失的情况，因而不是共同侵权行为，不承担连带赔偿责任。

　　综上所述，定作人指示过失人身损害赔偿责任具有独特法律特征，不能用违约民事责任的合同法律来调整，也不能用侵权民事责任的一般侵权行为责任的法律规定来调整，应当创立符合它的特性的民法理论，创立适应其特征的法律制度，来调整这种人身损害赔偿法律关系。确立定做人指示过失责任的必要性在于：从理论上进行分析，，多种经济形式并存，价值规律在起着重要的调节作用。在这种社会经济活动中，承揽加工及其类似的经济活动形式普遍存在。在这些经济活动中，由于定作人的道德水准、业务水平等原因，在定作事项、定作指示中，不可能存在都无过失的情况，因而致使承揽人在执行承揽事项中造成第三人损害的情况也必然存在，并且有可能增多。英、美、日等国正是由于调整这种经济活动的需要，才制定出这种法律制度。我国目前的经济活动情况已经显示出了制定这种制度的必要性。从实践中看，，这类情况也不断出现，而审判人员因不熟悉这种理论，法律又无规定，均感难以处理。因此，我国应当确立定作人指示过失的侵权责任制度。

　　(三)定作人指示过失侵权责任的构成

　　1.定作人的定作、指示或者选任有过失。

　　定作人的指示过失，包括定作过失、指示过失和选任过失。定作过失，是指定作加工的本身就存在过失，即承揽事项本身即为不法，如对危险物品的加工等。指示过失，是指定作本身为正当，但定作人在对承揽人完成定作事项的指示中具有过失，如用低标号水泥代替高标号水泥施工的情况即是。选任过失，是指定作人在选任承揽人时存在过失，未尽必要的注意义务。所谓"定作"系指工作自身的性质而言，所谓"指示"是说指示工作进行的方法而言，所谓"选任"指的是选择工作的作业人而言。当定作人对于承揽事项自身性质、指示工作进行的方法或选择作业人具有过失时，即成立定作人指示过失责任的第一个要件。

　　应当注意的是，定作、指示及选任过失，可由积极的行为构成，亦可由消极的行为构成。前者如命令承揽人违章作业，。这些都是定作人的过失。