调解协议可否约定离婚当事人自行分割共同财产不成则再次起诉

案例：王娟与李强于1997年12月结婚后，到深圳做生意，并生育一子。随着生意的扩大，李强在外包养情人，导致夫妻感情破裂。王娟诉请与李强离婚，同时要求抚养婚生子，由李强每月支付500元抚养费到其成年；平分夫妻共同财产。庭审中，在法官的主持下，当事人达成三项调解协议：一、双方离婚；二、婚生子由王娟抚养，李强每月支付500元抚养费到其成年，并随时有探望权；三、双方对夫妻共同财产案外自行协商解决，本案不作处理，如协商不成，再另行起诉。，制作调解书予以确认。

在案件评查中，调解书对调解协议的第三项内容“双方对夫妻共同财产案外自行协商解决，本案不作处理，如协商不成，再另行起诉”予以确认，该项内容是否合法，有两种不同意见：

第一种意见认为调解协议的第三项约定不违反法律规定。依照《民事调解规定》第十二条的规定，调解的合法原则要求调解协议的程序和实体都必须合法。调解协议的合法性体现在调解协议内容的公正性和不违反法律、行政法规禁止性规定。《民事调解规定》第十七条还规定了当事人就部分诉请达成调解协议的，。本案中，当事人自愿对婚姻关系的解除和子女抚养达成协议，并在案外协商分割夫妻共同财产，协商不成，则再另行起诉。这一约定并不违反法律、行政法规的禁止性规定。、子女抚养问题以调解书的形式先行确认，也体现了调解的灵活原则。

第二种意见认为调解协议第三项约定的前半段关于“双方对夫妻共同财产案外自行协商解决”的约定不违法，后半段关于“本案不作处理，如协商不成，再另行起诉”的约定属程序违法。离婚诉讼属复合之诉，根据“复合之诉一并解决”的原则，婚姻关系的解除应当与子女抚养、财产分割一并解决。当事人自愿协商庭外解决财产分割问题，不违反离婚当事人意思自治原则。但是，本案中，在王娟诉请财产分割的前提下，当事人双方自愿在庭外协商财产分割问题，本案不作处理，如协商不成，再另行起诉，则违反了“一事不再理”的原则。

笔者同意第二种意见。

第一，为了尽可能地维持诉讼程序中诉讼证据材料的利用，满足诉讼经济的要求，增强诉讼制度解决纠纷功能和减少矛盾裁判，民事诉讼法一般都规定诉的合并。依据民事诉讼法理，诉的合并包括诉的主观合并和客观合并。其中诉的客观合并，是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告主张两个以上诉讼标的之合并，又可分为单纯合并、预备合并和选择合并。其中单纯合并是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出多个相互独立的诉讼标的，。在离婚诉讼中，原告起诉解除婚姻关系的同时，如有子女抚养、财产需分割的，一般同时提出子女抚养和财产分割之诉，解除婚姻关系之诉与子女抚养之诉、财产分割之诉构成了诉的客观合并，属于诉的单纯合并。离婚财产分割纠纷虽有一般财产分割的属性，但不同于一般财产分割，在于因离婚当事人的特定身份而兼有人身属性。换言之，离婚财产分割是以离婚这种身份之诉为基础的一种复合之诉。在本案中，王娟起诉解除婚姻关系的同时，提出了子女抚养和财产分割之诉。，就应合并审理并作出裁判，、二项内容解决了婚姻关系解除、子女抚养问题，第三项内容将财产分割问题留给当事人案外协商解决，并没有依职权在本案中主动合并审理完王娟提起的全部诉讼请求。

第二，依据民事诉讼法理，“一事不再理”的含义有两层：其一是指诉讼系属效力，即一诉已经提起或正在诉讼中，该诉就不得再次提起。同一诉讼案件禁止重复起诉，，。其二是指既判力的消极效力，即对一诉已经作出了终局判决，不得再次提起或重新审判。依据“一事不再理”的第一层含义，本案中王娟既然在起诉离婚的同时，，形成了财产分割之诉，其就不能对财产分割问题再另行起诉。依据“一事不再理”的第二层含义，既判力对于当事人而言，是指民事裁判作出后，，对当事人而言，当事人不得再就同一诉讼标的另行起诉或者在其他诉讼中提出与生效裁判相反的主张；，。审查判断民事判决、裁定是否具有既判力，不难发现，实体判决的既判力已形成共识，不难判断。在处理程序性事项的裁定中，依照《民事诉讼法意见》第142条“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，。，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，。原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，可比照民事诉讼法第一百一十一条第（七）项的规定不予受理。”的规定，撤诉、不予受理、驳回起诉的三种裁定不具有既判力，原告再次起诉，只要符合起诉条件，。本案中，调解书主文第三项内容中“双方对夫妻共同财产案外自行协商解决，本案不作处理”，不能视为原告王娟撤回了财产分割之诉。一方面，王娟对财产分割之诉并没有申请撤回，；另一方面，“本案不作处理”的原因是当事人对财产分割自愿庭外协商处理，该表述并非当事人的意思，。“本案不作处理”即使是当事人的真实意思表示，，也只能理解为离婚当事人庭外协商处理财产分割之诉，这一约定一旦经调解书予以确认，。因此不好说王娟提出的财产分割之诉在本案中未作处理或“本案不作处理”，更不能理解为是王娟部分撤回了财产分割之诉。，当事人在庭外协商不成时，，否则，违反了禁止重复起诉的“一事不再理”之诉讼原则。至于《婚姻法》第四十七条第一款“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，，请求再次分割夫妻共同财产。，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。”的规定，关涉离婚后的财产纠纷，离婚当事人的一方可另行起诉再次分割财产，这一法律规定以不违反“一事不再理”原则为基础，与本案离婚中的财产分割纠纷不可同日而语。