能否适用民法基本原则“尊重社会公德”作为判案依据

　　本案黄x彬的遗嘱确实违反了社会公共道德却又合乎《继承法》的规定，这只能修改《继承法》以实现民法体系的统一，也只有这样才能根本解决这一问题。

　　《继承法》是1985年制定通过的，当时，本着“宜粗不宜细”的立法原则，《继承法》的条文很少，规定较原则。当时，人们的私人财产数量很有限，立法的超前性又不够，尤其是在今天愈演愈烈的“包二奶”现象在当时尚属少见，因而《继承法》存在一些缺陷和漏洞，尤其是对遗嘱自由限制太少。遗嘱自由是指公民生前都享有通过订立遗嘱处分自己死后财产的自由权利。

　　此项权利是当今世界各主要法系继承立法的一项重要原则。但是，遗嘱人并不都是一些道德高尚的人，不一定都能考虑国家和社会和利益。他们往往从个人的好恶、偏爱或者由一时的感情冲动、任性而滥用自由的权利。所以，，而且限制遗嘱自由的一个主要目的一个主要目的就是防止立遗嘱人违背道义人伦，把全部或大部分的个人财产遗赠给情妇或情人，逃避对国家、社会和亲人应负的责任。许多国家在法律中对遗嘱自由规定了某些原则性的禁止条款，如遗嘱不得违反“善良风俗”，必须遵循“社会道德准则”等，大多数国家的民法或继承法建立了“特留份”、“保留份”、“寡妇产”、“鳏夫产”等制度，如果遗嘱人有配偶、子女、父母等近亲属存在时，遗嘱人要为亲属保留一定的财产份额，只能用遗嘱处分其财产的二分之一或三分之一。

　　而我国《继承法》对遗嘱的限制只有一条，即第十九条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。如果没有该条限定的情况，遗嘱人就可以较为自由地立遗嘱处分全部遗产，例如本案黄x彬就是把全部遗产遗赠给情妇。由此可见，我国是世界上对遗嘱自由限制最少的国家之一，有必要借鉴世界各主要国家的立法经验，结合我国的实际情况，在将来制定民法典或修改《继承法》时，对遗嘱自由作进一步的限制，以彻底杜绝遗嘱人立遗嘱把财产遗赠给情人这类有违社会公德现象的发生。

　　2001年4月18日，四川省泸州市纳溪区某厂职工黄x彬立下书面遗嘱，将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给自1996年起与其同居的“第三者”张学英。4月22日，黄x彬病逝后，张学英索要财产末果。以黄x彬之妻蒋伦芳侵害其财产权为由，，。10月11日上午，，而以《民法通则》的基本原则“民事活动应当尊重社会公德”为据驳回了原告的诉讼请求(1)。对于该案件，《法制日报》、《南方周末》、《中国妇女报》等全国性报纸以及四川各大报都作了比较详尽的报道，也引发了广泛的争议，其中有些法律问题亟需搞清，以利于守法、司法和立法，推进依法治国、。

　　本案能否适用民法基本原则“尊重社会公德”作为判案依据。

　　首先，民事法律规定依照确定性程度，可分为确定性规定和不确定性规定两大类。确定性规定详尽无遗地、具体全面地规定了公民进行民事活动的行为条件和行为模式，并未给法官运用自由裁量权来具体地、个别地调整社会关系留下余地。而不确定性法律规定并不对公民民事活动的行为模式和保证手段的内容及要件作十分确定的详尽无遗的规定，而是使用模糊概念，授予法官以自由裁量、考虑具体情况解决具体问题的权力。

　　当民法针对某一民事法律关系有确定性规定时，只能适用该法律规定而排除不确定性规定的适用。《民法通则》第七条的规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益”是不确定性法律规定，而《继承法》第十六条第二款的规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”是确定性规定。所以，本案应该适用《继承法》第十六条第二款的规定而不能只适用《民法通则》第七条的规定。

　　有人认为原告是不光彩的“第三者”，因而不适用《继承法》的规定。其实，法律规定具有普遍性，一般只对社会关系作类别调整或规范调整，其适用对象是一般的人和事件，而不是特定的个人及有关事件。法律规定的优点在于它不受个人感情倾向和喜怒哀乐变化的影响，具有客观性，它不问个人道德的高下、品行的优劣一体适用同一法律规定，这实际上也就是法治的优点。尽管原告是道德上有瑕疵的“第三者”，但只要她是符合《继承法》第十六条所规定的接受遗赠的法律主体，她便有权利接受遗赠。除非《继承法》对受遗赠的主体设定了限制。

　　其次，民法基本原则作为判案依据有其特定的前提和条件。民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本规则，是对作为民法主要调整对象的财产关系的本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具。它是制定民事基本法的立法准则，也是制定民事特别法的准则。

　　它既具有行为准则和审判准则的功能，又具有授权法官进行创造性司法活动的功能。但是，民法基本原则具有不确定性、模糊性和非规范性的特征。它不具有作为民法规定所要求的明确的行为模式和确定的保证手段的构成成份，这本身并未提供具体的可操作的行为模式。它的存在是为了帮助人们准确地理解和正确地适用民法。它本身并非产生民事法律关系的独立依据，而只有补充的性质，必须与其他民法规范结合起来或者在民法规范对具体生活事实缺乏规定时才能发挥法律调整的作用。

　　正如民法学家徐国栋教授所指出的那样，民法基本原则对社会生活关系的调整是通过如下两条途径实现的：“民法规范将民法基本原则的一般要求具体化并将之与一定的法律效果相联系，从而间接地实现民法基本原则的法律强制性。

　　在民法基本原则的一般要求无相应民法规范加以具体化的场合，民法基本原则以抽象的强制性补充规定的形式内化为民事法律关系的默示条款，由法官行使自由裁量权，根据立法的一般精神将其具体化为具体的补充规定，并选择相应的制裁或奖励措施，以实现民法基本原则的法律强制性”。因此，民法基本原则作为审判准则的功能是有限的，在有相同的民法规范时，应选先适用该民法规范，而不能适用民法基本原则。在本案中，《继承法》对遗嘱的主体和受遗赠的主体出了明确的肯定，毫不含糊的规定，自无适用民法基本原则的必要。因此，黄x彬将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给张学英的遗嘱应属合法有效，张学英也有权接受遗赠。