涉外离婚管辖权问题初探
发布时间：2020-02-08 22:35:15
作者：上海沪家律师事务所 艾丽娜
摘要：随着中国改革开放的发展，涉外婚姻成为中国婚姻现状中的一股不容忽视的力量。但由于文化背景、语言交流等方面的差异，更加剧了跨国（跨地区）婚姻的不稳定性，涉外离婚案件迅速增长。而涉外离婚管辖权问题是处理涉外婚姻案件，解除涉外婚姻关系的前提和基础。与确定国内管辖权一样，涉外离婚管辖权也存在着管辖权的冲突。，对中国涉外离婚管辖权的相关制度进行完善，使中国的涉外离婚管辖权更明确和可操作性。
关键词：涉外离婚、管辖权、离婚管辖权
涉外离婚管辖权是指一国根据国际条约和国内立法规定所确定的，受理涉外离婚案件的权限范围和对特定涉外离婚行使审判权的资格。[①]涉外离婚管辖权对处理涉外离婚案件具有不可忽视的意义。首先，确定管辖权是对案件进行实体审理的基础和前提。人们常说：打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才会谈事实和法律。[②]由此可见，管辖权在涉外离婚案件中的重要地位，，以及确定该案件由这一国某级、，才有可能和必要进入案件的事实审理阶段。其次，涉外离婚案件的管辖权决定着涉外离婚的法律适用。取得离婚诉讼，积极采用对其有利的法律，并援用公共秩序保留、转致、反致等原则或规则，适用对其有利的法律而拒绝适用冲突规范援引的对其不利的法律。再次，管辖权决定着离婚案件的承认与执行。，则该离婚判决；然而，，那么其作出的判决将得不到有关国家的承认和执行。
一、涉外离婚管辖的国际法规则
规范国际民商事管辖权的《国际民商事管辖权和判决的承认与执行公约》及1968 年欧共体的《关于民商事管辖权及判决承认与执行公约》（以下简称《布鲁塞尔公约》）因为婚姻家庭的特殊性而将其排除在公约的调整范围之外，而以1902年《关于离婚及司法别居的法律冲突与管辖权冲突公约》、1970年的海牙《承认离婚和司法别居公约》，布鲁塞尔《关于婚姻事项管辖权及判决的承认与执行公约》对有关婚姻事项进行另外的调整。可见，在讨论涉外离婚管辖权的时候既要以国际民事诉讼管辖权为理论基础进行论述，但又不能完全都适用其理论。
（一）《关于离婚及司法别居的法律冲突与管辖权冲突公约》
在1902年海牙国际私法会议上，制定了《关于离婚及司法别居的法律冲突与管辖权冲突公约》，该公约第5条第1款规定:“离婚或司法别居的请求，:依夫妻；。夫妻的住所不同时，；倘若妻子被丈夫遗弃，或离婚的原因发生后，丈夫变更住所的，起诉讼。”该公约将国籍原则与住所地原则结合起来，，。
（二）1970年《承认离婚和司法别居公约》
1970年的《承认离婚和司法别居公约》间接规定了离婚事项的管辖权.该公约第2条规定，，均应得到其他成员国的承认。这些条件就是，只要在提起诉讼之日: (一)被告在原审国有惯常居所；或(二)申请人在原审国有惯常居所，并符合补充条件之一，a） 该惯常居所在提起诉讼以前已经存续至少1年；b）该惯常居所为夫妻最后惯常同居在一起的处所;或(三)夫妻双方均是原审国国民；(四)申请人是原审国国民，并且申请人在该地有惯常居所或申请人在该地曾惯常居住连续一年，其中至少部分时间是在起诉前两年内；或(五)如果离婚申请人是原审国国民，且要具备以下两条件，a）申请人在提诉讼之日在该国国内，以及b）夫妻最后惯常同居在一起的国家，在提起诉讼之日，没有关于离婚的规定。
该公约的特点为：其一，本公约采用了以惯常居所为其管辖依据，即属地原则，同时辅之以国籍原则的做法；其二，体现了对被告的保护:在确定管辖权时，对申请人的限制较被告更为严格一些，这反映了公约制定者的一种思想，即被告与原审国的联系较申请人更为重要一些，这也是公约的一个创新。[③]
（三）布鲁塞尔公约Ⅱ及2201/2003 规则
由于1968年欧共体的《关于民商事管辖权及判决承认与执行公约》（以下简称《布鲁塞尔公约》）的适用范围排除了婚姻家庭事项，欧盟为了统一各成员国关于管辖权的规则，以简化承认和执行婚姻家庭事项的判决程序，保障人员的自由流动，于
根据2201/2003规则第3条，对于离婚、司法别居和无效婚姻的诉讼，：（1）配偶双方惯常居住地国；（2）配偶双方的最后惯常居住地国，只要其中一方仍然居住在那里；（3）被告惯常居住地国；（4）在配偶双方共同申请的情况下，配偶一方的惯常居住地国；（5）申请人在刚提出申请前居住的超过1年的惯常居住地国；（6）申请人在刚提出申请前居住的至少6个月的惯常居住地国，并且申请人是有关成员国的国民，或者在该成员国是联合王国或爱尔兰时，申请人在该两国有住所；（7）配偶双方的国籍国，或者是联合王国或爱尔兰的情况下，配偶双方的共同住所地国。可见，对于管辖权的依据，规则主要采用的是惯常居所的概念，而国籍这一传统的管辖依据正逐渐淡出历史舞台，这与在法律适用上惯常居所作为主要连结点的趋势保持了一致性。对于惯常居所的概念，各国基本上没有太大的分歧，所以规则采用这一依据，在实践上操作起来也比较方便。但对于规则中仍然使用的住所概念，各国一直没有统一的看法。为了保证规则的实际效用，它还专门对此进行了统一，规定住所的概念采用联合王国和爱尔兰法律制度上的住所概念。[⑦]
此外，规则第5条还规定，“当司法别居转化为离婚时，，也同样对作出离婚判决有管辖权。”值得注意的是，这里关于管辖权的规则具有一定程度的排他性，或者说强制性。即当配偶一方惯常居住于一成员国，或者是一成员国的国民，或者是联合王国或爱尔兰时，在该两国具有住所的情况下，他只能根据以上的规则被诉（第6条）。如果没有成员国可以根据以上规则享有管辖权，则应根据各成员国的国内法确定管辖权（规则里指的是“剩余管辖权”（residual jurisdiction）。对于在成员国既没有惯常居所，也不是成员国民，或者在联合王国或爱尔兰也没有住所的被告，惯常居住于另一成员国的欧盟成员国的国民都可以像该国国民一样，利用该国的管辖权规则（第7条）。由此可见，，“剩余管辖权”由成员国的国内法决定。
二、涉外离婚管辖权的中国法规则
到目前为止，;;若干问题的意见>》等法律法规和司法解释中，而没有完整的、具体的、明确的规定。在司法实践中，也往往会出现“法无明文规定不受理”的情形，不利于涉外离婚案件的解决。具体而言，中国法律法规中与涉外婚姻管辖权相关的规定主要体现在：
（一）民事诉讼法关于涉外离婚管辖权的规定
，但遗憾的是其中并没有直接涉及涉外离婚案件管辖权的内容。，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。。其中第22条规定：，被告住所地与经常居住地不一致的，；第23条特别明确的规定，；原告住所地与经常居住地不一致的，。
。其中对于属地管辖确定了两个标准：住所和经常居住地。；;;若干问题的意见》将公民的经常居住地解释为：公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，但住院治疗的除外。对于“住所”一词，各国所指各有不同，如在美国主要是指真正的、固定的、永久的家庭所在地，具体而言，一个方面是指一个人从一出生到成年之前，父母的住所即为孩子的依据，另一方面是指一个人在成年以后就获得了改变自己的住所的能力，但是须符合两个条件：第一，建立新的住所，第二，有不定期（for indefinite future）的住在该地的意图。[⑧]同为住所，意义却大不相同。为保障中国公民的迁徙自由权，以户籍制度来解释住所明显具有相对的滞后性。建议借鉴国际通行做法以固定的、永久的家庭所在地等因素来界定住所的真正内涵。经常居住地是当事人所有社会和法律关系产生与发展的中心，因而应当以经常地作为确定属地管辖的重要依据。第23条作为属地管辖一般原则的例外规定，即当被告不在中国境内而不方便对被告行使管辖权时，原告在中国境内提起有关身份关系的诉讼，。
（二）司法解释中涉外离婚管辖权的明确规定
;;若干问题的意见》的第13～16条对涉外离婚管辖权作了补充规定。在国内结婚并定居国外的华侨，，，；在国外结婚并定居国外的华侨，，，；中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，，。，，；中国公民双方在国外但未定居，起诉离婚的，。
;;若干问题的意见》中的规定，但显然这些主要针对中国公民之间的离婚较多，对于不在中国境内缔结婚姻的外国人之间的离婚诉讼，及中国公民双方定居国外却在国内提起离婚诉讼是否
（三）规章中有关涉外离婚管辖权的规则
，如果中国公民要求同外国人在华离婚的，不论双方自愿或一方要求离婚，。这项规定包含两层意思：第一，中国公民同外国人在华离婚一般只能通过诉讼方式结案。涉外离婚案件不同于国内离婚案件，对于国内离婚案件，如果当事人就婚姻关系、财产分割和子女抚养等问题达成一致协议，协议离婚，而对于涉外离婚案件而言，则不存在协议离婚。如果涉外离婚的当事人就婚姻关系、，但诉讼是其必经程序。第二，中国公民同外国人离婚，，。这项规定体现的是涉外离婚诉讼的属人管辖原则。体现了对中国国民的保护，防止在出现管辖权消极冲突（对于涉外离婚案件，，。
三、中国涉外离婚管辖权制度中存在的问题
1.没有明确调整涉外离婚管辖的规则。，但这些规定主要是对于财产合同关系的调整，而不包括涉外离婚关系，对于涉外离婚关系的管辖只能适用与确定国内案件管辖同样的规则，辅之以民诉意见的相关规定。这种做法无疑加大了确定涉外离婚关系管辖权的难度，不利于涉外离婚案件的解决。
2.中国的相关法律法规只是对解除婚姻关系的管辖权进行了部分规定，而对于婚姻效力的确认的管辖权却没有明确的法律规定，只能参照涉外离婚案件管辖权的相关规定处理。
3.虽然中国民事诉讼法作为特殊的属地规则规定了“被告就原告”的原则，但是此处的原告更多的是指具有中国国籍的人，而不包括在华居住的外国人，缺乏对在华生活的外国人的保护。
4.没有明确的关于管辖冲突的解决方法。虽然民诉法意见第15、16条体现了属人原则及对中国国民的保护，。，在不损害本国国民利益的基础上，对其他国家的司法判决予以承认，以保证案件的及时、有效解决。
5.对于民诉法意见第13、14条规定的对华侨的离婚管辖权，应当积极主动，。根据属人管辖原则，。
四、完善中国涉外离婚管辖权的建议
（一）确立属地管辖为主，属人原则为辅的管辖制度
在现有规定以属地原则确定涉外离婚管辖权的基础上，以属人原则为辅确定涉外离婚管辖权：，。辅之以这一原则主要是因为涉外离婚案件属于个人身份，与本国具有密切联系，为了保护本国国民的利益，理应管辖。另一方面，。同时，补充规定：。
,协调各国离婚案件管辖权的积极冲突。,。这一原则体现了国际礼让精神。国际礼让是一国在其领域内注意国际义务、方便本国国民、在本国法律保护下的本国国民之外的人的权益,以及承认其他国家的立法和司法行为。[⑨]
此外,,从而实现抑制管辖权冲突,其本身体现了涉外民事诉讼管辖权的国际协调精神,从诉讼经济、有效利用司法资源的角度出发,,,。
（三）对涉外离婚管辖权可以设专门规定，突出其特殊性
对涉外离婚管辖权可以设专门规定，突出其特殊性。由于涉外离婚案件的当事人分属不同的国家或者婚姻缔结地等法律事实发生在国外。涉外离婚管辖权应当与国内离婚管辖权分别予以规定，以彰显其特殊性。
、不违背内国公序良俗的前提下，遵守国际礼让规则，对符合本国法规定的涉外离婚诉讼管辖权予以充分的尊重和执行，以期更好更经济的解决涉外离婚案件。涉外离婚管辖权不仅包括解除婚姻关系管辖权，还应涵盖婚姻无效和可撤销管辖权。
注释：
[①]赵一民.国际私法案例教程［M］.北京:知识产权出版社,2005:304.（涉外婚姻管辖权定义）.
[②]杜焕芳..法学家[J].2007年第2期.第152-160页.
[③]汤维建.美国民事诉讼规则［M］.北京：中国检察出版社,2003:24.
[④]曾 涛.海牙《承认离婚与法律别居公约》述评——兼论中国加入的可行性研究,北大法律信息网,最后访问日期：
[⑤]Wendy Kennett. Current Developments: Private International Law, International and Comparative Law Quarterly, Vol.48, 1999, P469.
[⑥]Council Regulation（EC）NO2201/2003 of 27 November 2003, Official
Journal of the European Communities, L338，
[⑦]欧福永.英国民商事管辖权制度研究［M］.北京：法律出版社,2005:247.
[⑧]刘卫翔.欧洲联盟国际私法[M].北京：法律出版社,2001:307.
[⑨]李旺.国际诉讼竞合[M].北京:中国政法大学出版社, 2002:43.
Study on The Divorce Jurisdiction of Foreign Related Case
Abstract: With the development of reform and open policy of
Key words: Foreign Related Marriage; Jurisdiction; Divorce Jurisdiction
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