债权让与禁止之约定的效力

　　乙对甲享有金钱债权50万元(债权A)。甲和乙约定，乙针对甲的债权不得转让给第三人。但是不久，乙因资金周转的需要，把自己针对甲的债权以40万元的价格转让给丙，事后在债权A到期的时候，丙向甲主张债权。甲以他和乙之间有不得让与的约定为由，对抗丙的请求权。

　　上述案例的问题是：第一，甲和乙的约定是有效的吗?第二，甲对丙的对抗理由能够成立吗?

　　在讨论债权让与的时候，通常认为债权特别是金钱债权是可以让与的。只有在下列三种情形下，债权的可让与性才受到限制(合同法第七十九条)：第一，债权的性质不适合让与的，主要指的是和债之当事人有人身或者“类人身”关系的债权;第二是法律规定不得让与的;第三是根据当事人的约定不得让与的。对前两者基本上没有太大的争议，但是对于第三种情形，现有理论并没有对其进行充分的讨论，本文运用传统的民法理论，通过分析上面这个案例，借以对债权让与的约定禁止理论作一个适当的展开。

　　1.现实问题：为什么会有关于禁止转让的约定

　　我们需要考虑：在现实中，谁有作出禁止转让约定的需求或动机?让与债权被视为债权人的一种处分权，既然是权利，权利人可以不行使，也可以随时放弃，所以一般而言，债权人自己没有事前限制自己权利的动因，因此，主张禁止转让的主要是债务人。举一个现实中常见的例子：在银行的存折上一般都有“该债权不得未经本行允许而进行转让和质押”的字样，比如在中国工商银行的存折上的“客户须知”中就有“本存折不得质押”的条款。另外，以公共团体为债务人的债权，比如建设工程承揽费用的债权等，在不少的场合都附加有禁止转让的约定。债务人特别是银行之所以约定这种禁止债权转让条款有以下三种理由：第一，是为了避免伴随转让而出现繁杂的事务，比如进行债权人变更、担保效力的再确认、债权文书的变更、登记事项的变更等，特别是因为债权的部分让与还会给债务人带来额外负担。即使根据债法原理，这些额外的负担应由债权人负责，债务人仍然有动因通过事前的约定来避免这些麻烦。第二，和上面一个理由相联系，是为了避免出现错误支付的情况。第三，为了确保作为债务人的银行在抵消方面的利益。例如，A企业在B银行有存款债权100万元，B银行又向A企业有贷款120万元。在A企业经营出现问题的时候，B银行可以通过抵消的方式保障自己的债权得到实现，这被认为是抵消的担保功能之体现。但是若任由A企业让与债权给第三人的话，B银行的抵消利益就无法得到确保。

　　2.比较法上的理论和实践

　　(1)日本民法禁止约定转让的目的是“固定”债权人，对此一点，在日本民法典起草的过程中就存有很大争议。日本旧民法(指的是始于1869年，由法国人博瓦索纳德〈G E Boissonade，1825-1910年〉主持起草的日本民法典)承认债权转让的自由，并没有触及禁止转让的约定。不过在“法典争论”中，在财产法的领域，债权转让问题是核心。主张延期施行民法的“延期派”认为，转让债权的自由会搅乱经济社会，促进弱肉强食。这种批判可以说也受到当时社会状况的某种程度的影响。实际上，利用债权转让而进行恶劣的“三百代言”(日本在1893年律师法颁布之前，律师被称为“代言人”，其中有一些人的素质不高，仅收取很少的费用，就挑拨是非，代人诉讼，为时人所蔑视，人称“三百代言”)的索债行为或者帮讼行为，民间对此的反感与日俱增。因此，在日本现行民法中就规定了禁止转让约定。但是，起草人并没有考虑到这种约定在现实中并不会被广泛地使用。处于弱势的债务人即使请求在合同中加入禁止转让的条款也不会得到债权人的回应，该条款也会因不能达成合意而无效。而对强势的债务人而言，根本不会在意谁是债权人。在现实中，银行等强大的主体作为债务人广泛地使用这一条款。

　　因此有学者直接反对这种约定的效力，比如日本学者米仓明教授。前面所列举的债务人的3种利益中，有些是即使没有禁止转让的约定也应当得到保护的，比如抵消的担保利益，也有是根本不值得重视的，比如债务人可能会主张这种事实上之“利益”：原债权人(让与人)可能在主张债权或者接受履行的时候不如新的债权人(受让人)有能力，债权转让给一个更专业、更精明的债权人(比如一个律师或者债权回收机构)，这对债务人而言的确不是一个好消息，但是这种“利益”一般是不得作为抗辩的理由的。相比而言，债权人的转让利益更为重要，更值得保护，因此，没有合理的理由，一般应否定转让禁止约定的效力。

　　日本民法第四百六十六条规定：“债权人和债务人可以约定债权不得转让，不过这种约定不得对抗善意第三人。”根据此条，当事人的约定仅具有债权的效力，不具有对抗善意第三人的效力。也就是说，在外部关系上，善意第三人仍然可以取得债权的受让;在内部关系上，违反此约定而转让债权的，将构成违约行为。可以说，该规定既尊重了当事人的意思自由，又兼顾了交易安全，颇值得借鉴。

　　(2)在美国法上，因为人们认为合同债权的转让是商业融资的常用途径，且有助于其他有益的经济目的的达成，所以，;同时，还存在很多目的在于维护转让自由的成文法规则，例如统一商法典(UCC)(section 9-318)就规定，对买卖货款、出租租金和服务报酬等债权进行转让的任何限制都是应被禁止的。

　　3.合同自由和债权让与禁止之约定在当事人之间的效力

　　根据合同自由原则，在不违反法律的强行性规定和公序良俗的前提下，当事人可以自由约定合同的内容。因而，当事人在合同中可以特别约定禁止相对方转让债权的内容，此约定具有法律约束力。此时，债权的可让与性受到当事人自由意愿的限制。

　　当事人关于不得让与债权的意思表示，可以于债权成立时为之，也可以在债权成立后为之，但须于债权让与前做出。在债权让与后而为禁止让与债权约定的，其禁止让与的意思表示无效。理论上，当事人可以约定禁止向任何人转让债权，也可以约定禁止向特定人或特定范围的人转让债权，还可以约定在一定期间内不得转让债权。禁止让与的约定属于民法上的意思表示，应适用民法有关意思表示的规定。该约定可以以口头方式，也可以以书面方式进行。