合同效力动态变化研究 （三）

　　（一）有关合同效力动态变化立法

　　《合同法》第四十七条、第四十八条、第五十一条规定关于限制民事行为能力人、无代理权人、无处分权人订立的三类效力待定合同可能是合同法立法关于合同效力动态变化的唯一规定。而《民法通则》、《担保法》等立法文件均无对该问题做出明确规定。这不能不说是个遗憾。上述规定不能涵盖所有影响合同效力的因素的变化给合同效力带来何种影响。立法的缺陷给司法带来诸多不统一，于是司法解释也随之产生。
　
　　（二）有关合同效力动态变化司法解释

　　1、法律变化引起合同效力变化

第一条第一款规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉，适用合同法的规定；，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。，则立法变化对合同效力变化影响上似乎应理解为：

　　（1）合同法实施以前成立的合同，依据当时的法律是有效，合同法实施后，依据合同法该合同是无效（或效力待定或可撤销），应适用以前法律，认定合同有效；

　　（2）合同法实施以前成立的合同，依据当时的法律是无效，合同法实施后，依据合同法该合同是有效（或效力待定或可撤销），应适用以前法律，认定合同无效。如果把这一态度抽象为法律变化对合同效力的影响的普遍规则，则应表述为：合同效力适用合同成立时的法律，依据当时法律合同有效，则合同有效；依据当时法律合同属效力待定，则合同属效力待定；依据当时法律合同属可撤销，则合同属可撤销；依据当时法律合同无效，则合同无效。一言以蔽之，合同的效力是以合同成立时实施的影响合同效力的法律因素作为效力判断依据。我们认为，做这样绝对化的处理不恰当。一份合同在成立时，依据当时法律为有效合同。倘若这份合同在履行完毕时，法律关于其效力规定也没有发生变化，只是纠纷发生后，法律关于这类合同效力规定发生改变，，一般不会不公。问题是，如果这份合同履行期间跨越新旧法律的实施，该合同在新法实施后，可能就无法继续履行。此时，当事人虽可以以不可抗力主张免责，，这是否还合理、还有意义？反之，如果一份合同在成立时，依据当时法律为无效，合同关系存续期间，旧法被新法取代，依据新法此类合同有效。？，当事人仍然可以就同样的内容重新签订一份合同。因此，在合同效力问题上，统一的以合同成立时的法律作为合同效力的评判依据显然不合适。

　　事实上，高院对此并无统一的观点，，即在适用新法的同时，允许当事人按照新法要求做出补救。该法第２６条规定：“商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可认定预售合同有效。”第２９条规定：“商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。”《城市房地产管理法》、《商品房预售管理办法》实施前，并无法律规制预售行为，因此，很难认为预售行为无效。新法实施后，适用新法，但承认在一定时限按照新法做出补救。

　　2、影响合同效力的法律外的其它事实因素变化对合同效力的影响

　　对于影响合同效力的法律外的其它事实因素变化是否对合同效力产生影响，除限制民事行为能力人、无代理权人、无处分权人订立的三类效力待定合同外，立法并没有明确的规定。比如在商品房买卖合同纠纷中，买房人与开发商签订商品房买卖合同后发现签约前开发商已将房屋抵押给银行，开发商隐瞒这一事实。买房人要求开发商20天内解除抵押。20天后，开发商依然没有行动。，请求解除商品房买卖合同，并要求双倍返还购房款。一审开庭审理过程中，开发商提供证据证明其已在3天前解除抵押。，支持原告的诉讼请求呢，还是根据变化了的情况驳回原告的诉讼请求呢？关于这点，我们无法从立法文件中找到答案。

　　同样的，，司法实践也存在混乱。。该解释第２条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。” 第５条规定：“出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。”第６条规定：“国有土地使用权的转让合同，转让的土地使用权未依法办理出让审批手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于转让集体土地使用权，经有关主管部门批准补办了征用手续转为国有土地，并依法办理了出让手续的，或者转让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。”第７条规定：“转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效。”第１１条规定：“土地使用权转让合同擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间已补办批准手续的，可认定合同有效。”第１７条规定：“以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物签订的抵押合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”第２０条规定：“以划拨方式取得国有土地使用权的一方，，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效。”第２１条规定：“《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”第２５条规定：“商品房的预售方，没有取得土地使用证，但投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间补办了土地使用证、商品房预售许可证明的，可认定预售合同有效。” 上述规定涉及到的合同无论是在《城市房地产管理法》实施前，还是实施后，都属于无效合同，而解释的这些规定均明显体现一个态度，即允许当事人对有效力缺陷的合同进行补救，即使是在一审诉讼阶段，只要当事人消除合同无效因素，，并按变化后的情态维护合同的效力。 但该解释的适用是严格限制的，该解释序言明确表明：。房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理。房地产管理法施行前发生的房地产开发经营纠纷，，、政策规定，在查明事实、分清是非的基础上，从实际情况出发，实事求是、合情合理的处理。”即有关解释只适用房地产管理法施行前发生的房地产开发经营纠纷，而房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理，换句话说，房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，合同效力认定应以房地产管理法为依据，即对事后的补救，。而在实际的审判实践中，。

　　上述做法似乎对鼓励交易，维护合同有很大帮助。但存在的问题是显而易见。当事人的起诉是依据起诉时存在情况，。这对原告是不公平的。并且，在此类案件中，导致合同无效的一方的过错往往是明显的，就如上述例子，开发商为融资，隐瞒出售房屋抵押事实，并拒不解押，违背基本的诚信商业道德，直到被推上法庭才迫不得已解押。此时，若驳回原告请求，无疑是鼓励开发商签约欺诈。高院似乎注意到这一问题，在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中体现新的价值取向。该解释第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”即将过错方的补救限制在原告起诉前。第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

　　（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明
　　（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
　　（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”由此可看出强调出卖人在缔约时的诚信，即在“出卖人订立商品房买卖合同时”不能欺诈。我们做不允许补救的理解或解释应当是符合解释的本意的，但仍显不明确，适用时，。