关于合同法中责任与效力的几个问题

合同法》（以下简称合同法）于1999年3月颁布，以23章428条的庞大篇幅对中国的合同法律制度作了一个全面总结。合同法对与合同有关的民事责任体系的规定与过去的合同法律制度相比，有较大的不同，主要体现在责任类型相对完备，责任体系的相对完善上。改变的地方是既有制度的设置方面，也可能是一个全新的制度。本文所介绍的是合同法的责任体系，这对于理清研究合同法的理论体系，和我们的思路，是很有好处的。

一、 关于合同法中的责任体系

我国合同法规定的责任从其发生的根据来进行分类，比较有审判上的指导意义。即分为基于合同的责任和基于合同法的责任。前者指合同有效的情况下当事人承担的法律责任，后者指合同不成立、不生效或无效的情况下，当事人承担的法律责任。这样划分是基于两个原因：，即使当事人对合同的效力没有争议，法官也应当审查当事人争讼的合同是否具有法律上的约束力；，对基于合同的责任，在审判中法官对当事人责任的认定主要看当事人的合同约定的内容，合同内容为判决的主要事实依据，甚至裁判依据；对基于合同法的责任，在审判中法官不再看当事人之间合同内容的约定（合同中关于结算、清算、争议解决方式的约定仍然具有法律约束力，，而是从当事人行为中寻找裁决的事实，从现行法律的规定中寻找裁判依据。这种划分可以说是出于审判上的考虑，并未将这两种责任作性质上的分野，不等于这两种责任存在本质上的区别。从理论上说，这两种责任都属于法定合同责任，相对于约定合同责任而言，后者指基于担保、保险法律关系的设定而产生的合同责任（此种分类在世界各国是通说，不分大陆法系、英美法系。为减少疑义，在这里未出现“约定责任”的表述）。在合同责任的性质上，笔者倾向于法律责任说，认为责任源于法律保障当事人合意的制度强制性，因此，不论是法定合同责任，还是约定合同责任，都属于债务不履行或不完全履行的法律后果。根据这种分类思路和方法，我国合同法中的责任体系结构如下：

合同法的责任体系：基于合同的责任、基于合同法的责任。

基于合同的责任：违约责任、补偿责任。

基于合同法的责任：缔约过失责任、无效合同责任、后合同责任、付随责任。

二、 关于合同责任内容

基于合同的责任

（一） 关于违约责任

违约责任无疑是合同法中最重要的责任形式，性质上仍然属于法定责任。由于违约责任产生于当事人对有效合同的违反，故归之为基于合同的责任。中国合同法对违约责任的归责原则的规定，在现时学术界通说的是严格责任原则，体现在合同法第107条，该条对违约方承担责任没有规定以违约方的过错为要件（身兼学者与立法者的著名教授梁彗星、王立明均持此论）。严格责任这一表述能否成为中国合同法违约责任归责原则的唯一表述，学术界尚存在争议，，但对中国合同法的违约责任归责原则，。，。此外，合同法分则买卖合同部分规定出卖人有瑕疵担保责任，体现在合同法第150条、155条。瑕疵担保责任属于无过错责任，总则对违约责任规定的归责原则是严格责任，买卖合同中的瑕疵担保责任在理论上与总则的规定不同。出卖人在标的物的品质和出卖权上的瑕疵，在买卖合同中都是致命的，出卖人对此有无过错在所不问，无条件承担违约责任。瑕疵担保责任、严格责任、无过错责任都属于归责原则，理论上存在本质区别，但在合同纠纷案件审理的司法实践中，并不会产生归责上的重大区别。

中国合同法规定的违约责任是严格的，违约者获罹责任容易，免除责任困难。因此，十分有必要归纳中国合同法所允许的违约免责原因。合同法规定的免责原因仅有第117条的不可抗力，意外原因和情势变更都没有成为合同法认可的免责原因。债权人过错当然是免责原因，但合同法并没有单独给予规定，在审判实践中，没有可资引用的独立条文，而是体现在各分则条款中。如买卖合同中的延迟受领，运输合同中的包装瑕疵，保管合同中的货物的自身瑕疵等等。因此，合同法中法定的免责原因应该是：不可抗力和债权人过错。除法定免责原因外，合同法允许当事人在合同中约定免责条款，这属于约定免责原因。约定的免责条款受到合同法的限制，规定在第39条、40条、53条，以避免当事人以约定免责条款为手段造成合同权利义务的重大失衡，尤其在格式条款中。

（二）关于补偿责任

补偿责任是相对无效合同中的赔偿责任和合同生效后缔约责任的概括。这一类责任发生在合同有效的背景下，但责任的基础不是合同的约定，而是法律的规定，即对法定义务的违反。但由于以合同有效为背景，所以将之归入基于合同的责任类型。从逻辑上看，补偿责任是介于基于合同责任和基于合同法责任的中间地带。

相对无效的合同，相对于绝对无效而言，受利益损失的当事人有撤消合同的权利，合同在撤消后归于无效，按无效合同处理。但当事人也有选择不撤消合同，让合同有效的权利。合同在不撤消的情况下，合同相对人对受损失的当事人所负的赔偿责任，即称之为补偿责任。如因显失公平成立的合同，受损失方在接受合同标的的情况下，受益方对受损失方给予补偿的责任。该责任的法律基础在于合同法第54条规定的当事人“变更权”。该条规定的变更请求权包含着要求对方给予补偿的请求权，，可以在裁判合同有效的基础上变更合同利益条款，以相对人补偿作为变更的内容。只有承认相对无效合同中存在补偿责任，才能解决当事人不行使撤消权时的利益失衡问题，也才能完善合同法第54条规定的当事人“变更权”的内容。有主张相对无效的合同当事人不行使撤消权即无权要求补偿，这种观点不失为一种观点和主张，但是目前难以为审判实践所接受。

补偿责任的另一种情形是合同生效后的缔约责任。缔约过失责任有广义和狭义之分，我国合同法第42条规定的缔约过失责任局限在合同订立的过程中，属于狭义的缔约过失，有学者称之为前合同责任。因此，缔约过程中一方当事人因过错导致他人受损失，如果合同不生效或不成立，可以按照合同法第42条规定处理；如果合同成立，受损当事人又选择合同有效，此种情形下的责任不属于合同法第42条规定的缔约过失责任，只能归入我们所主张的补偿责任类型。如企业买卖合同中遗漏债务造成买受方损失，出卖方在买受方在接受企业的基础上对买受方承担的即为补偿责任。该情形下的补偿责任也属于缔约过失责任，如果将我国合同法规定的缔约过失责任扩大到合同生效阶段，就无需用补偿责任来解决当事人之间的利益失衡了。

2、基于合同法的责任

（一） 缔约过失

合同法第42条规定的责任，其共同特点是：一、性质属于法定责任，与当事人的约定没有关系；二、义务发生在合同成立或生效之前，责任产生与合同效力没有关系。三、该条规定的法定义务与诚实信用相关，包括假借订立合同进行恶意磋商、不当陈述与隐瞒真实情况，不正当使用商业秘密、泄露商业秘密等。立法上认为第42条规定的缔约过失责任性质属于前合同义务，因此，是狭义的缔约过失责任。缔约过失责任以行为人的过错为承担责任的要件，比较中国合同法违约责任的构成，除以违约行为与损失后果之间的因果关系为要件外，多了一个要件。缔约过失责任扩张了合同法中的责任类型，是一个新领域。在司法实践中，尚有很多问题需要解决，比如责任的具体表现、赔偿的范围等。

（二） 关于无效合同责任

合同无效后，当事人如有过错并给对方造成损失的，仍应承担相应的民事责任。合同法第58条作了规定。合同无效的民事责任在广义上属于缔约过失责任，当事人承担责任也以是否存在过错为要件。合同无效后，依据合同取得的财产应当予以返还，只有在返还成为不可能或不必要的情况下，可以对取得的财产实行折价补偿，或叫折价返还。在合同无效的情况下，当事人一方对合同无效有过错的，对方由此产生的损失，均应由其承担损害赔偿责任。当事人双方均对合同无效有过错的，各自承担相应的责任。

（三）关于后合同责任

合同法第92条规定，合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密义务。理论上认为是后合同责任。其特点与前合同责任一样，性质上属于法定责任，与当事人的约定无关；责任发生在合同权利义务终止后。与前合同责任一样，后合同责任也是对合同义务的扩张。

后合同责任的直接体现可以用合同法分则关于委托合同的规定来说明。合同法第421条规定“因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。”第413条对受托人死亡、丧失民事行为能力、破产的，也作了相应规定。依据第412条、413条的规定，委托人、受委托人在法律规定的特殊情况下，即便委托合同已经终止，仍不能停止委托事务的处理或继续委托。因为这是法定义务。如果违反法定义务，给相对人造成损失的，委托人、受托人应当承担法律责任。这就是法律直接规定的委托合同终止后的责任。

（四）关于付随责任

付随责任是对法律规定的法定义务的违反的法律后果，体现在合同法第43条、第60条。第43条规定的是缔约中的付随责任，第60条规定的是合同履行中的付随责任。付随责任的特点是：一、与当事人间合同约定的内容没有关系，其责任的基础是合同法的直接规定；二、其义务的内容是辅助主义务的，不能独立于法律关系之外。比如第43条规定的缔约中的保密义务，不能独立于缔约这个基本关系，普通的侵害商业秘密行为是《反不正当竞争法》调整的对象，不是付随责任和合同法要解决的。合同法要解决的是与合同相关的法律责任，与合同和缔约有付随的关系。

三、合同法律责任体系建立的重要意义和责任认定的思路

从职业的角度出发认为，中国合同法建立的责任体系，无论在理论认识上是否存在争议，。在法律制度不健全的时候，法官在合同纠纷案件审理中存在两种倾向，一是对责任不敢定性，二是责任泛化。不敢定性是因为法律没有规定，法官不敢下判，在当事人应否承担责任上法官举棋不定；责任泛化是指将责任单纯化、绝对化，凡有过错就判责任，不管因果关系，不管责任性质，无根据地创造责任类型。新的合同法建立的责任体系为排除这两种倾向，作了法律上的准备，为中国法官的审判思路保持在法律提供的正常轨道上提供了条件。然而，最终消灭上述倾向还需要一个过程。消灭上述倾向的关键是要在总结合同审判的历史基础上，建立和完善我们在责任认定上的审判思路。在合同法颁布后，，是保证合同法顺利实施的重要环节。在合同法建立的责任体系内裁判当事人间的责任负担，，以及判决论理的充分。我们认为在合同纠纷审判中应有以下基本思路：

关于违约责任：在原有的过错责任原则下，法官确定当事人承担违约责任与否，必须考察两个责任要件：一、相对人的损失与当事人的违约行为之间是否存在因果关系；二、当事人在主观上是否存在过错。虽然对过错的范围要求的较宽，不仅指故意、重大过失、具体轻过失，还包括抽象轻过失，但在过错责任原则下，当事人仍然有因没有过错而免责的可能。合同法采取严格责任原则，虽然学术界对严格责任本质上是属于无过错责任，还是属于过错推定存在争议，但是司法界已经认识到，在现行中国合同法下，法官确定当事人承担违约责任与否，只需考察一个责任要件：即相对人的损失与当事人违约行为之间是否存在因果关系。可以肯定的说，适用严格责任原则，违反合同的当事人在没有法定免责原因和有效约定的免责条件时，除非能够举证证明债权人对自身损失存在过错之外，均应承担违约责任。比如承租人因租赁房屋的水管漏水而遭受损失，即便出租人对此没有过错（漏水系因天气过于严寒损坏水管所致），承租人提起违约之诉，以出租房屋不符合约定的使用目的为由，要求出租人予以赔偿，出租人是不能以没有过错为抗辩理由，要求对承租人所遭受的损失免于赔偿的。。比较看来，如果承租人向出租人提起侵权之诉，出租人可能会有免责机会，因为侵权损害赔偿的确定以当事人的过错为前提。回到理论上，有主张严格责任原则对违约方承担责任，实行过错推定，依违约行为推定违约方存在过错，理论上如果违约方有证据证明自己没有过错，可以免除承担违约责任。也有的学者认为，第107条规定的违约责任归责原则应理解为无过错责任原则。在审判思路上，过错推定与无过错责任原则很难区分，也没有区分必要。审判中无论是过错推定还是无过错责任，债权人的过错都成为减免承担违约责任的主要途径。这个免责原则在民事责任的承担中是共通的，对侵权责任的确定也适用。合同法以严格责任为原则，但不是所有合同都适用严格责任，因此要具体区分合同类型。无偿合同绝对不适用严格责任是不言而喻的，具有委托合同性质的合同因合同法采用了“介入权”和“披露权”的规定，也不应采用严格责任。

免责条款所涉及的内容较多，在学术讨论中比较复杂，但对于司法实践而言，真正需要讨论的是，有那些责任可以有效的约定免除，即可以约定免除的责任的范围和种类。合同法没有列举可以约定免除的责任类型，因此，法官对这个问题可以这样认为：除合同法第39条、40条、53条外，法律并不限制何种责任可以约定免除。比如，因当事人自身原因所致违约，如因轻过失而逾期履行，应当允许当事人预先约定排除承担违约责任；当事人自身原因以外的原因所致违约，如意外原因和情势变更，不作为合同法法定免责原因，但也允许当事人以约定的方式将意外原因和情势变更写入合同作为免责条件，成为约定免责条件。合同法第121条规定的第三人责任也应当允许约定排除，（换句话说，应当充分考虑当事人的意思自治，允许当事人在不违反法律规定的情况下，对自己的权益作出处分）。当然，在具体的审判实践中，约定免除责任也受到限制。具体有：1、当事人自身原因的违约，如属于当事人故意或重大过失所致的，在合同中约定免除违约责任，属于无效约定。合同法不承认此类免责条款的效力（合同法第53条之二）。2、约定对根本违约的免责，也属于无效约定。根本违约依据通说是致合同目的不能实现的违约，违约形态有拒绝履行、不能履行、不完全履行、瑕疵履行等。认定免除根本违约责任的约定无效，在合同法中无直接法律依据，司法实践以不承认根本违约当事人主观上的轻过失为出发点，以合同法第53条的精神，认定约定免除根本违约的免责条款无效。3、第三人原因所致违约的免除也受到限制。根据合同法第121条的规定，第三人原因造成违约的，违约责任由合同中的违约方承担，第三人的责任由违约方承担违约责任后再对其进行追偿。第三人的原因不构成免责条件。合同当事人承担违约责任不受第三人影响，诉讼中不能列第三人为共同被告或诉讼第三人，、10、11条）。合同当事人约定第三人原因所致违约，违约方免除赔偿责任或限制赔偿数额，在我国合同法上并不受限。但如果允许对第三人责任的一揽子概括免除，就会构成对合同法第121条的违反，也等于取消了第121条。因此对第三人责任的免除应当具体化，即不能概括免除第三人责任，但可以对具体的第三人原因所致的违约约定免除。比如，供用电合同中，供电方可以在合同中约定“临时供电期间如发生第三人施工导致停电，供电方将积极检修，恢复供电，但不承担第三人施工产生的赔偿责任”。这样的免责约定如双方认可，应当不受法律的否定。相反，供用电合同中如笼统约定“供用电期间因任何第三人原因导致停电，供电方不承担赔偿责任”，因其直接取消合同法第121条的规定，将不能发生有效的免责效果。

违约方的违约行为造成对方的人身和财产损失的，对方当事人可以行使的请求权有两种，一是合同请求权，要求违约方承担瑕疵履行的违约责任；一是侵权的请求权，要求对方承担侵害人身或财产的损害赔偿责任。合同法在第122条作了规定。这是中国合同法对责任竞合的规定，体现二十世纪广泛共识的合同法与侵权法的融合。美国耶鲁大学法学院院长吉尔莫教授认为应该用新的“contort”一词来表述责任竞合的现象,这个词是英文合同contract一词与侵权tort一词各取一半组成的.责任竞合是一项重要的规定,给当事人提供了更多的救济机会和选择,但也为律师提出了更高的要求.因为请求权的选择会影响到对当事人的救济是否充分,当事人的法律知识不足于作出正确选择,只能依赖律师的帮助。

关于缔约过失责任。当事人在签约过程中讨价还价，最后没有达成协议都是正常的，缔约过失责任不是为了约束正常经济交往中的各方，而是为了约束违背诚实信用的当事人，并对由此受损的对方给予救济。因此，要区分正常的退出谈判和恶意磋商，区分信息不全和故意隐瞒重要事实和提供虚假情况，以避免缔约过失责任的泛化。举例来说，，因此，在合同法生效后，对与债权人签订抵押合同后又恶意拒绝登记的抵押人，可以依据合同法第42条（三）的规定，裁决其对债权人承担赔偿责任，虽然抵押合同不生效，抵押权自始未设立，但缔约过失责任是成立的。

对缔约过失责任的赔偿，通说认为是赔偿信赖利益上的损失。这种表述在理论上认为源于德国法和作为继承的日本法，在中国司法实践中难以理解。司法实践中对缔约过失责任的赔偿可能不会突破实际损失，理解所谓信赖利益应当以实际损失为范围。。

关于无效合同的责任。值得注意的是，在如担保、保险等典型的约定责任中，如果受损失一方对合同自始会无效，在主观上有故意或重大过失的，其损失应当自行承担，也就是说，该当事人要独自承担损失的后果，而不能要求对方分担。这是为了避免当事人通过自身的过错将责任与风险转嫁。例如，中国担保法不允许国家机关做担保人，因此在债权人置法律的强制性规定于不顾而寻求国家机关担保，并将责任与风险转嫁的，不应该按照合同无效的赔偿原则判决国家机关承担民事责任，而应当追究国家机关直接责任人员的其他法律责任，债权人在明知违反法律强制性规定的情况下而为的民事行为，所受之损失不能获得赔偿。

四、关于合同效力的判断与认定

长期的实践证明，随着社会关系的日益复杂和市场经济日益繁荣，旧合同法上简单、武断的无效合同制度日益显现出其负面影响。，新合同法实施之前，合同的无效率竟高达40—50%），不仅反映了法律对社会生活的滞后和法律对交易调整的乏力，而且反映出立法思想的落后。过多的或不适当的宣告合同无效，必将造成系列交易的锁链中断，对其他一系列合同的履行造成阻碍，从而可能阻碍经济的发展。这使得不仅造成社会财富的浪费，增加社会成本，而且不利于对当事人意志的尊重，甚至导致民事主体对民商法的信仰危机。为了使大量成立于合同法实施之前的合同避免遭遇不应有的无效认定的命运，关于贯彻合同法的司法解释坚决贯彻了“鼓励交易，增加财富”的原则，并规定：在合同适用当时的法律属于无效而适用合同法为有效的时候，则应适用合同法。并且特别强调，，，绝对不能再以地方法规、行政规章作为依据。

（一）合同法实施前关于批准、登记、经营范围等问题的困扰

在合同法实施之前的相当一段时间里，一直困扰学术界尤其是司法界的一个问题是：法律、行政法规规定的批准、登记，以及法人章程中规定的经营范围对合同效力有何影响的问题。

其中，批准、登记等这些法律、法规所规定的合同形式要件，是对合同成立要件的要求，还是生效条件的要求？换言之，不符合形式要件的要求，是导致合同不成立，还是不生效？学术界对此众说纷纭，基本存在三种观点：第一种观点认为，批准、登记等都是对生效要件的规定，如果不符合这些规定，合同虽然成立，但是不能发生效力。第二种观点认为，批准、登记等是合同成立的特别形式要件，需要批准、登记的合同一概被视为要式合同，没有批准、登记的合同，根本就未成立，更谈不上合同能否生效的问题。第三种意见认为，法律对合同形式要件的规定是否属于合同成立或生效要件问题，应当具体情况具体分析，应当区分不同性质的合同而作出相应的结论。对此，、登记、以及经营范围等作为合同的有效要件，没有办理批准、登记等手续的合同，大多被认定为无效合同。

对于超越经营范围所签订的合同是否有效的问题，在学术界莫衷一是。其中一种观点认为，法人超越经营范围缔约是属于违反强行性法规的行为，或称违反强制性规定的行为，法人就此没有权利能力，因此其所签订的合同无效。另一种观点认为，法人章程所界定的经营范围属于法人内部的经营规范，不能作为判断合同无效的依据，所以，法人超越章程所限定的经营范围所签订的合同，不能按无效处理。对于该问题，在1993年上海会议之前，，法人只能在其核准的经营范围内活动，如果超越其经营范围和业务范围而签订合同，就是无效的合同。

在今天，按照新的合同法和司法解释规定，确定合同效力已经不再按照经营范围来作为一种尺度了，但是，凡是国家禁止经营的商品和物品，例如一般企业不得经营军火，不得经营走私物品，不得经营封建迷信等有伤风化的物品，更不得经营毒品等，对此，国家法律和政策规定均很明确具体。

（二）合同法和司法解释对于批准、登记、经营范围等问题的态度

1、批准、登记等对合同效力的影响

合同法第44条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。司法解释第9条规定：“依照合同法第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。对此规定，，应当把握以下三个基本点：

（1）上述规定是在区分合同的成立与不成立、生效与不生效、有效与无效三对概念的基础上，表明对批准、登记等手续对合同效力影响方面的态度的。具体而言，首先，批准、登记等不是合同的成立要件。因为合意是构成真正交易的精神事件，合同是当事人合意的结果，是合同自由原则的体现；因此，只要当事人双方根据合同法所规定的要约和承诺规则就合同的主要条款达成一致，或者符合合同法第37条等规定的情形，该合同即告成立。至于非主要条款的欠缺，则可以通过适用法律补缺性规定来弥补。批准、登记等手续都是当事人合意以外的因素，不属于合同成立要件的范畴，而属于效力评价的领域。所以，合同成立与否，不应受批准、登记等要件的影响。其次，批准、登记等不是合同的有效要件。合同是否有效，取决于国家的价值判断，体现了国家对意思自治的一种合理干预，其判断的根据只能是法律、行政法规对合同无效的明确规定。而法律、行政法规对批准、登记等要件的规定，并不都属于强行性规范，因此，不能绝对化地以批准或登记与否来判定合同是否有效。最后，批准、登记等仅仅是合同的生效要件。生效与不生效是相对的概念，而不是与无效相对应，因此不生效不等于无效。我们应当认识到，合同的生效与不生效，，都是以合同成立为前提的，如果合同根本不成立，则根本谈不上生效的问题，更谈不上有效与无效的问题。关于合同的生效时间，一般而言，依法成立的合同，自成立时生效。也就是说，合同成立的时间就是合同生效的时间。但是，也有两种例外或特殊情况，其一，是附条件或附期限的合同，则应自条件成就或期限届至时生效。其二，是法律、行政法规规定应当经过批准、登记等手续生效的，则自批准、登记等时生效。在后一种情况中，虽然因未办理批准或登记手续等导致合同未生效，但是诸如违约责任、解决争议的方式等条款，则应当按照合同法的相关规定处理，即应当认为这些条款是生效的。

（2）上述规定意味着某些批准、登记等手续是可以补办的，或者说批准、登记等手续在一定的期限内完成即可。在实践中，经常出现在订立合同之后并未办理批准、登记等手续的情况，这种情况的存在是由多方面的原因造成的。既有当事人自身的原因，也有批准、登记机关的原因。例如，在商品房买卖合同中，要求开发商五证俱全，但是，开发商往往在手续不全的情况下即开始出售商品房，导致的官司也不少，实践中，允许开发商事后补办手续，但是文件却没有说可以在证件不全的情况下可以销售。还有一种情况是，担保法生效后，凡是抵押行为，未办理抵押登记的一律为无效合同，在不少省市，当时并未成立所谓的登记机关，也没有开办抵押登记业务，当事人往往到工商部门登记注明一下，也完全不是什么抵押登记。这都给审判实践造成困难。

在我国的现实情况下，后者可谓是主要原因：我国的某些合同批准、登记机关在某种程度上存在着办事效率低下和受利益驱动影响的现象，企业想办理完成批准、登记等手续，往往要耗费相当长的时间（有的甚至几年）和相当的费用，而现代交易瞬息万变，行政机关的办事拖拉必将影响企业交易行为的顺利进行，在一定程度上阻碍了经济流转的顺畅，上述现象往往导致当事人对之望而却步。在这种情形下，对于有些企业先履行合同，后补办批准、登记手续的行为，应当采取适当宽容的态度，只要他们及时地在一审法庭辩论终结之前补办完批准、登记手续，那么，。这种规定也是与我院以前有关司法解释的精神相一致的。（例如，，第26条规定：“商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证的，可以认定预售合同有效”。其中的有效当然意味着“生效。”）

（3）上述规定将登记区分为两种情况：一种是法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，且规定登记后才生效的；另一种是法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的。前一种登记主要是指担保法等所规定的抵押合同登记和权利质押登记等。这种登记是合同的生效要件，若不办理登记手续，则合同不生效。但是，在抵押合同的登记中，我们应当注意航空器、船舶的登记等抵押登记的特殊性。担保法将航空器、船舶的登记作为抵押合同的生效要件，而民用航空法和海商法则将该登记作为抵押权的对抗要件。面对这种立法上的矛盾，应当根据特别法优于一般法的法律适用原理，优先适用民用航空法和海商法的规定，即未办理抵押物登记的，抵押合同仍然生效生效，只是该抵押权不能对抗第三人而已。

后一种登记主要是指房地产法等法律、法规所规定的房地产权属登记等。这种登记不是合同的生效要件，而是一种决定物权变动效力的登记，或者说是一种标志物权变动的公式方式。这种登记决定物权是否发生转移。如果没有办理登记手续，并不影响合同的生效和有效，只是不产生物权变动的效力，即合同标的物的所有权或其他物权不发生转移。例如房屋过户登记等，是房屋所有权变动（如取得）的生效要件，而不是房屋买卖合同的生效要件。

（三）经营范围对合同效力的影响

合同法实施之前，，这也是当时学术界的主流观点。其理论依据不外是传统民商法上的“越权规则”理论。根据该规则，法人从事章程所规定的目的事业之外的行为无效，这种行为即使经过全体股东的事后追认也无效。但是，这种起源于19世纪各国民商法所规定的越权规则，在20世纪已经得到很大改善。许多大陆法系国家的民商法大多规定：公司法人的缔约行为超越章程范围时，如果不能证明相对人是恶意，则合同仍然有效。在此种情况下，仅仅发生有关负责人对公司的民事责任。越权规则的改进，既有利于现代民商法促进交易，增加社会财富价值目标的实现，也有利于对善意第三人权益的保护。我国合同法适应上述潮流而在第49条和第50条分别规定了表见代理行为和代表行为的对外效力问题，这可谓立法上的重大进步。针对我国实际生活中超越经营范围问题的特殊性，即因大多数企业的章程或营业执照所规定的经营范围非常笼统、简单而不能完全涵盖其实际的经营范围，司法解释遵循合同法的精神，对该问题作出比较切合实际的规定：当事人超越经营范围订立的合同，。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。其中，关于超越经营范围的除外规定即国家限制、特许和禁止经营三种情况，目前主要是指工矿产品中的煤炭、天然气、成品油、军用车辆和原油等，以及农用产品中的粮食和棉花等。，司法解释的上述规定堪称巨大进步。不过，上述禁止经营和限制经营的商品和物品，与20世纪80、90年代的司法解释是相一致的，这一点并没有太大的变化。

五、关于如何适用旧条例和旧司法解释的问题

合同法已于1999年10月1日生效，根据该法第428条的规定，从该实施日起，、、。大家对新合同法有无溯及力和尚未废止的有关合同方面的行政法规、司法解释是否仍然适用这两方面的问题很关心。，而剩下的尚未废止的有关合同方面的法律法规、司法解释是否仍然适用的问题，由于各方面的原因，至今还没有解决。，在判决中可以直接引用，新合同法生效后，旧的条例和司法解释与新法在适用上的冲突，如果不尽快予以明确，必然要影响到新合同法的正确适用。为此，为了明确新合同法与旧的有关合同方面的法律法规、司法解释在审判适用中的关系，，并形成一致意见：

（一）旧的条例和司法解释仅适用于合同法生效之前成立的合同

，除该司法解释本身规定外，成立于合同法生效之前的合同，适用当时的法律法规，不适用合同法。旧的条例，比如《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》、《借款合同条例》等，性质上属于行政法规，，应当适用这些行政法规。而司法解释是对法律的解释，。合同法不溯及既往，这些旧的条例和司法解释当然可以适用于成立在新合同法生效之前的合同，即便是新合同法生效后，，也可以适用就的条例和司法解释。值得注意的是，旧的条例和司法解释适用于合同法生效之前成立的合同，但也是有例外的。这个例外就是，，也就是该司法解释例外规定合同法溯及既往的地方，旧的条例、司法解释和旧的三部合同法一样也不适用。主要包括三个方面：1、履行期跨越新旧法的合同。该解释第二条规定，合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日，或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的规定。2、按照新法有效而按照旧法无效的合同。该解释第三条规定，，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的，则适用合同法。3、旧法没有规定而新合同法有规定的，适用新合同法。

（二）旧的条例和司法解释不适用于合同法生效后成立的合同

，同时废止了《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》。成立于合同法生效之后的合同当然只能适用合同法，而不能再适用已经废止的三部合同法。这是新合同法规定的内容。，均是针对着上述已经废止的三部合同法的具体适用而颁布和发布的，从法律的制定基础看，都是基于三部合同法，以三部合同法为来源，因此，三部合同法的废止也就直接消灭了旧的条例和司法解释的存在依据，也使得条例和司法解释丧失了适用的基础，。另外，从内容上看，条例和司法解释与新的合同法也存在不一致的地方，合同法是民事基本法，与合同法不一致的行政法规或司法解释当然也不能继续适用于司法实践。比如《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》中关于法定违约金的规定，与新合同法第7章关于约定违约金的规定不一致，在新合同法生效后，当然不能再适用这样的法定违约金，而是要坚持“违约金有约定从约定”的基本原则。再如，产品质量异议期，《工矿产品购销合同条例》的规定是根据产品瑕疵不同允许10天到6个月的质量异议期，而合同法规定的买卖合同的质量检验期是一个相对不确定的合理期间（需要法官根据买卖标的的性质进行自由裁量），并规定有最长检验期两年，和知假卖假不适用质量检验期的规定，以便更好地保护买受人。

（三）不再适用的条例和司法解释的范围

，：

1、有关合同的条例有：工矿产品购销合同条例、农副产品购销合同条例、加工承揽合同条例、建设工程勘察设计合同条例、建筑安装工程承包合同条例、借款合同条例、技术合同法实施条例。

2、不再适用的司法解释有：关于贯彻执行《经济合同法》若干问题的意见（1984年9月17日）、关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答（1987年7月21日）、关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定（1995年4月2日）。