认购书等预约合同法律效力的认定

　　 现行的房屋预售，在签订正式的预售合同之前，还有其他形式的销售形式存在，如：签订认购书、意向书、允诺书、预收定金等。这些是否可认定为预售合同，也是实践中有争议的问题。

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　　 由于契约可分为预约和本约。本约即指正式合同，当事人直接可据此要求相对方履行约定义务。而预约，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。预约相对于本合同，有以下特征：预约必须具备书面形式；预约是谈判期间对未来事项的预先规划；预约之标的是当事人为将来订立本约而谈判，内容应包含将来订立本约的基本条件和基本内容。

　　 而关于房屋预售的认购书、意向书、允诺书等，一般仅包括：双方当事人的概况；房屋的基本情况（包括房屋所处位置、楼层、大致面积）；价款计算方法；签署本约的时间约定。而关于房屋实际面积与约定误差的处理、价款支付方式、房屋交付等其他重要条款尚未订立。所以此类认购书并非本约，但符合预约的特征。

　　 （一）关于认购书等预约合同法律效力的认定

　　 1．预约是合同的一种，对双方当事人都有约束力。双方当事人都应本着诚信原则进行履约。违反预约当然也构成违约，违约方应承担违约责任。

　　 2．预约非本约，其存在的目的是准备签订本约，故其对双方当事人的约束力不同于本约。在一般情况下，预约的内容并不能直接转化为本约。预约所要求的内容必须通过签订本约才能成为履行标的。

　　 因此，对于商品房认购书的违反，首先构成违约，当事人一方应承担违约责任。关于承担责任的方式，又因其并非本约，故守约方并不能要求其按照预约所约定的内容进行履行，也不能强制对方履约，否则就违反了契约自由原则。违约方承担责任的方式，只有一种即赔偿。而我国《商品房买卖解释》第4条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。按照此条，如果双方在预约中约定了定金，则可按定金罚则进行处理，如果双方未约定定金的，则依据《合同法》第113条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。而对于赔偿金的计算，由于此种违约情况一般出现在签订预约合同后商品房市场价格有明显的波动所致，因此，对于预约中所约定价格，违约方应当承担该价格与签订本约时的市场价之间的差额损失。对于未约定价格的，对于违约方只能参照缔约过失责任的方式进行处理。而该条又将规定双方互不承担责任的情形，而此种情形即为“不可归责于当事人双方的事由”，这既包括情势变更情形，也包括不可抗力情形，如开发项目被政府行政决定取消、缓建，地震、火灾等导致开发项目灭失。但此决不包括市场风险。另外，对于主张此项规定而拒绝签订本约方，应就上述情形，承担举证责任。

　　 商品房认购书要具有一定的法律效力，在签署时间上也是有限制的。由于双方当事人不签订房屋买卖合同是因为客观上不具备签订商品房买卖合同的条件，在事实或法律上存在当时不能克服的事实和法律上的障碍，不具备售房条件，只能以认购书等形式签订商品房买卖合同的意向性协议。因此，签订预约应是在出卖人取得预售许可证之前。但出卖人究竟在何时可开始与买受人签订预约？开发项目尚未立项就允许出卖人向社会公众销售房屋，认购书就不是针对特定项目签订的，认购书上的所有条款都是不确定的，认购书是建立在空中楼阁上的，缺乏商品房买卖的社会现实基础，这一阶段签订的认购书与非法融资无异。因此，认购书应当在出卖人在办妥立项、规划、报建审批手续后可始签订。在这时间段签订的认购书不应被认定有效的预约，不应受法律的保护。

　　 （二）《商品房买卖解释》第4条的实际运用

　　 1．其根据实际缔约中出现的形式，在《合同法》未有详细规定的情况，对于预约处理作了大胆的尝试，在维护商品房交易安全方面起了积极的作用，肯定了认购书等具有一定法律效力，在目前房地产价格看涨的情形，为签订预约的购房者提供了法律保障。

　　 2．对于该条实际也忽略了守约方的选择权。按照合同法原理，在存在定金约定的情况下，守约方既可选择适用定金罚则，也可选择赔偿损失的方式。因此，在商品房预约中如已约定定金罚则的，理应允许守约方行使选择权，如果事实上的损失已超过通过定金罚则所取得的数额，守约方就可主张赔偿损失方式，而放弃适用定金罚则。而合同法此种设计，也是适应现金形式的，目前许多出卖人在签订正式合同时，发现市场价往往超过预约价格许多，对其而言违反预约承担定金赔偿也是合算的。该条司法解释恰恰未能给守约方提供这种选择权，这是不合理的，也不能有效杜绝违反预约的行为。

　　 （三）认购书与本约关系的判断规范

　　 对于认购书与本约的关系问题，也有不同的观点。有观点认为，预约产生优先签订本约效力，即一方同意给予另一方订立某一特定合同的优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须首先向另一方发出要求。而《商品房买卖解释》显然未赋予预约有此等效力。我们认为，不宜在商品房买卖中赋予预约有此等效力。理由为：

　　 1．优先权的取得一般是基于法定，也可以基于约定，显然若预约中未有规定，则其优先权并不存在法定或约定的基础。

　　 2．基于预约只有当事人所持有，合同之外第三人却并不知晓，若规定商品房买卖预约有优先订约权，则对于合同外第三人是不公平的。

　　 3．若规定了优先权，给出卖人提供了毁约的机会，出卖人为导致其与买受人的协议无效，可提供伪造的预约，而对真正的买受人而言，预约的真伪是无法查清的。

　　 当然，并非所有的认购书、订购书等只能认定为预约。在某些特况下，应认定为本约。《商品房买卖解释》第5条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。这即为名为预约实为本约的规定，作出这一认定的规则有两个：