《劳动合同法》实施细则四大注意事项

　　《劳动合同法》颁布至今，各类解读法律条款的出版物层出不穷，认真阅读对照后发现大部分都是专家们的学理解释，而且彼此存在很大差异，只能说是一家之言，并不是权威的解释，因此亟待劳动和社会保障行政管理部门尽快出台有关的实施细则，对相关法律条款的模糊之处加以明确，以免用人单位在执行过程中由于对法律条款的理解错误导致管理过程中的失误，最终造成对劳动者的损害和用人单位的负面影响。

　　根据笔者实际工作的体会，主要存在四大方面需要规范的问题：

　　1.明确各项概念

　　我国纲要式的立法或许存在一个普遍的缺陷就是对于法律条文中出现的概念没有作出明确的定义，《劳动合同法》中同样如此，有很多概念都有进一步明确的必要。

　　例如第十七条规定的劳动合同的必备条款中的第四项要求用人单位与劳动者在劳动合同中明确“工作内容和工作地点”，其中“工作地点”究竟应该明确到何种程度，?抑或“长三角区域内”?还是可以约定“公司认为有必要工作的任何地点”?果真如此则该条款似乎也就形同虚设了。有的人力资源管理工作者建议应当将“工作地点”明确为“邮寄可以送达的地址”或者是“公司注册或者合法经营地”，但是连锁超市、快餐店、、银行、电信等部门的分支机构很多，有可能在同一区域内就有数十个邮寄送达地址和合法经营地，那么究竟哪个才是劳动者真正的“工作地点”，就给用人单位和劳动者带来了争议的空间。

　　2.明确《劳动合同法》施行后的原劳动合同的履行问题

　　第九十七条中规定“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”，但是 “继续履行”仅仅是合同期限的延续呢还是所有法律条款都继续有效?假如《劳动合同法》施行前约定的劳动合同条款明显与《劳动合同法》不同，甚至按照《劳动合同法》规定是无效条款，是否也继续履行?

　　第三十四条规定了“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”，那么在《劳动合同法》施行之后，用人单位发生合并分立行为，且同时符合第九十七条规定的“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同”的情形，其中存在严重违反《劳动合同法》的条款，诸如“用人单位随时有权根据需要调整劳动者的岗位并调整相应的工资”，这类在《劳动合同法》中被界定为无效条款的，是否也应“继续履行”抑或应当重新订立新的劳动合同，需要实施细则作出明确的回答。

　　3.明确特别规定是否适用其他一般规定

　　《劳动合同法》的第五章“特别规定”中第二节规定了“劳务派遣”的相关内容，需要明确的是劳务派遣除了适用“特别规定”的条款规定外，是否适用其他一般规定的条款?

　　如果答案是否定的，那么很多问题就更加难以解释，如劳动关系的确定、劳动合同的必备条款等就都必须重新界定，那肯定是解释不通的。

　　如果涉及特别规定的劳务派遣同时也适用其他一般条款的话，劳务派遣单位是否也应当按照第十四条规定“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”就订立无固定期限的劳动合同?如是，则使得劳务派遣单位陷入一个“两难困境”：一方面既要符合第六十六条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，因此劳务派遣单位必须要寻找符合上述法律条款规定的“三性”工作岗位，安排被派遣劳动者工作，同时由于已经订立了无固定期限劳动合同，还必须按照第五十八条规定 “被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”，假设某劳动者8年、10年都找不到工作，处在“无工作期间”，是否劳务派遣单位就必须承担“按月支付劳动报酬”的义务?这显然对于劳务派遣单位而言可能是无法承受的。

　　4.防范用人单位恶意规避法律规定的行为

　　《劳动合同法》立法的宗旨是为了“保护劳动者的合法权益”，因此在执行时必须加大执法力度，杜绝法律漏洞，防范用人单位恶意规避法律。

　　例如第十四条第三项规定“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，许多用人单位就会在连续两次订立固定期限劳动合同后，故意与劳动者终止劳动合同并支付经济补偿金后办理退工手续，然后过一段时间后重新招用该劳动者，该行为不属于续订劳动合同行为，于是就规避了订立无固定期限劳动合同的义务;还有的用人单位则采用变更劳动合同期限的做法，与劳动者协商不断延长劳动合同期限，从而彻底规避了“连续订立二次固定期限劳动合同”的可能性。

　　坦白说要让普通劳动者辨析“续订劳动合同”和“变更劳动合同期限”并不是一件很容易的事。所谓“续订劳动合同”是将上一份劳动合同的终止日的次日作为下一份劳动合同的起始日，并订立新的期限的劳动合同的法律行为;而“变更劳动合同期限”是永久性地将第一份劳动合同的起始日作为起始日，只是对劳动合同的终止日进行变更。

　　例如，某劳动者第一份一年期的劳动合同期限从2008年2月1日至2009年1月31日，如果续订一年期的劳动合同，则第二份劳动合同的期限从2009年2月1日至2010年1月31日;如果变更劳动合同期限，用人单位极有可能采取直接订立一份新的劳动合同的手段，起始日期依然是2008年2月1日，仅仅是将终止日期改为2010年1月31日，同时要求劳动者交回原来一年期的劳动合同并将二份劳动合同文本一并销毁，这样就不露痕迹地进行了规避法律的行为，仅从劳动合同上看，根本无法察觉劳动合同期限已经进行了变更。

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