企业合并 （公司合并）的含义及其法律特征

　　关于企业合并，根据不同国家法律的规定，其含义并不完全一样。在美国，依据克莱顿法第7条，企业合并是指一个企业取得另一个企业的财产或者股份;依据 德国反对限制竞争法第23条第2款的规定，企业合并的含义要更加广泛，企业直接或者间接对另一个企业发生支配行影响的所有联合方式都被视为企业合并。总体 上来看，在国外，和企业公司合并相对应的词基本上有两个，即“Consolidation of orporation”和Merger of corporation”。按照布莱克斯法律词典的解释，前者是指“两个或者两个以上的公司解散，同时成立一个新的公司，并接管解散公司的资产和承担的责 任” ;后者则是指“一个公司被另外一个公司吸收，后者保留自身的名称、实体资格，取得前者的资产、责任、特许权和权力，同时被吸收公司丧失独立的商业资格。” 可以说两者分别相当于我国公司法规定的“新设合并”和“吸收合并”。在我国，一般认为企业合并的含义基本上与公司合并的含义相同。当然也有人提出企业合并 包括狭义、广义和最广义三种。狭义企业合并就是法人之间的吸收或者新设合并，也可以称为财产权合并。广义合并是指一切企业形式之间进行的财产权以及股权的 合并(收购)。最广义的企业合并不仅包括一切企业形式之间进行的财产权和股权合并，而且包括由于合同等方式所形成的经营权合并(租赁、承包) 。本文的企业合并仅仅指狭义的企业合并，即我国法律上规定的吸收合并和新设合并。

　　公司合并是指两个(或者两个以上)公司通过订立合并合同，依法定程序，归并成为一个公司的法律行为。公司合并采取吸收合并和新设合并两种方式。在吸收 合并中，参加合并的公司吸收其它公司，被吸收的公司解散，丧失独立的法人地位。在新设合并中，参加合并的两个公司合并为一个新的公司，参加合并的公司全部 丧失独立的民事主体地位。在公司的合并中，因合并而消失的公司的财产、债权债务，由合并后存续的公司或者新设的公司承担。公司合并具有下列法律特征。

　　(一)公司合并是公司之间的行为，合并的主体是公司。公司合并是两个以上的公司通过订立合同而归并为一个公司的行为

　　合并的主体、当事人是公司。首 先，公司是公司合并的决策者、实施者。公司合并要由公司机关作出合并决议，即由公司的执行机构——董事会做出合并方案，由公司的权力机关—股东大会通过合 并决议;要由公司(通过其法定代表人)签订合并协议;要由公司去实施合并。其次，公司是公司合并效力的承担者。公司合同设定的权利义务主要由公司享有和承 担(如支付对价、取得被并公司的财产等)。公司合并的效力主要对公司发生影响，如公司合并引起的公司解散、存续，财产以及债权、债务的承担等。正以如此， 国外公司法理论将公司合并称为团体法行为。合并是公司间的行为，其主体是公司本身，而非股东个人。这一特征使得公司合并与股权收购区别开来。当然，尽管如 此，公司合并与股东密切相关，股东在公司合并中重要的地位，合并通常要有股东表决通过，合并的最终利害关系要间接的落在股东的身上。

　　根据各国法律的规定，公司合并一般要经过一下程序：

　　1.董事会提出合并方案或者合并计划。法国商事公司法第254条规定，公司合并方案由合并的公司的董事会拟定。美国特拉华州公司法规定：“希望吸收合 并或新设合并的公司董事会应作出一个通过吸收合并或新设合并的决定”，并要求董事应以谨慎、理智的态度决定是否同意合并方案，然后将建议提交给股东。我国 公司法业授予公司董事会“拟定公司合并方案”的职权。

　　2.股东(会)表决通过合并决议。公司合并必须由股东表决同意，这是各国公司法立法的惯例，也是公司合并区别于公司收购的特点之一。如日本公司法规 定，公司进行合并是合并契约书要取得股东大会的承认。法国公司法规，合并由每个参与合并公司的股东大会作出特别决定。《美国示范公司法(修订)》规定，公 司合并要由参加合并各公司股东批准合并计划。我国公司法规定，公司合并要有合并各方股东会做出特别决议。

　　3.签订合并合同。合并各方当事人必须对合并的形式、条件、支付方式以及双方的其他权利义务做出规定。我国公司法第184条规定，公司合并要有合并各 方签订合并协议，并编制资产负债表和财产清单。

　　4.实施债权人的保护程序。实施债权人的保护程序，即在做出合并的决议后通过邮寄、公告等方式通知债权人，要求其在规定的时间内可对合并提出异议。对 此，许多国家的公司法都作出了专门的规定。我国公司法也规定，公司合并应当通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务或者提供担保。不清偿债务又不提供担保 的，可以对公司合并提出异议。

　　最后，公司合并应当办理相应的登记手续。

　　(二)公司合并后发生合并一方(或者各方)解散，其财产、债务转移的法律后果公司合并后，原各公司的法律地位、法律关系将发生重大的变化

　　这既是公司 合并的效力。对此，各国公司法均作出了规定。法国商事公司法第372-1条规：“合并导致消灭公司可以不清算而解散，其财产以合并确定日期的状态概括转移 给存续公司。消灭公司的股东可在合并的同时，根据合同规定的条件，取得存续公司的股东地位。”德国股份公司法第364条(4)规定：“因存续公司的合并登 记，消灭公司不经清算而消灭，消灭公司的资产、负债概括转移到存续公司。消灭公司股东在合并登记的同时，成为存续公司的股东。”欧共体公司法指令(第3 号)规定：“合并当然且同时产生以下效果：消灭公司的积极消极财产全部概括转移给存续公司;消灭公司的股东成为存续公司的股东;消灭公司终止存在。”美国 示范公司法(修订)和特拉华州公司法则详细规定了合并的法律后果，即参加合并各方不再独立存在;存续公司或新设公司享有参加合并公司的全部权利，承担其全 部债务。

　　1.公司合并发生公司实体变化，导致合并一方或者双方解散。公司合并是两个以上公司并为一个公司，公司合并的最重要效力就是公司实体发生变化，合并一 方或者双方消灭、法律地位丧失。在吸收合并中，被吸收合并的公司并入存续公司，法律人格丧失。这里值得注意的事，原公司在合并中的主体消灭不同于在公司解 散中的主体消失。在公司解散中，公司主体消灭，其债权人得到清偿，剩余财产分配给股东。然而，它们作为存续公司的一部分，只取得其独立的身份，而不是生命 。

　　公司合并不仅导致被合并公司的消灭，而且导致存续公司的变更、公司的新设。在吸收合并中，存续公司在公司资本、股权份额、公司章程、组织机构方面发生 变化。在新设合并中，在原公司消灭的同时，要创设新的公司。

　　2.公司合并导致权利义务的概括转移。被合并公司生命延续的概念在法律上表现为存续公司和新设公司享有被并公司以前享有的公法和私法上的所有权利。在 公司合并中，合并各方的所有权利都通过法律的作用直接转移到存续公司或者新设公司，不需要经过权利义务转让的协议或者出售清单。即是说，这种转移以法律规 定而直接产生，只要合并生效，被并公司的权利义务就转归存续公司、新设公司，有效地成为存续、新设公司的权利义务，象在被并公司中时一样有效。

　　这种权利包括被并公司所有财产权利，如被并公司动产、不动产、知识产权等有形、无形财产的所有权和使用权;被并公司基于合同和其它法律实施产生的债 权。除了这些私法上的权利外，存续公司、新设公司还拥有被并公司享有的公法上的权利，如特许经营权、营业权等。非转移条款的存在可能影响权利的转移，例 如，如果专利许可书上规定了许可只能给被许可公司本身而不能转移，则该专利许可权就不能转移给存续公司或者新设公司。#p#分页标题#e#

　　在公司合并中，被合并公司的全部义务、债务也通过法律的实施而自动转给存续公司或者新设公司。这种转移也是合并的法律效力，不需要通过义务、债务转移 或者继承协议。但当事人在合同中规定某义务不能转移的，可以影响义务、债务的承继。

　　公司合并中，被并公司的诉讼事务也将转移给存续公司、新设公司。由被并公司作为原告或者被告的正在进行的民事、行使、行政诉讼，将发生法定的诉讼担 当。公司合并中权利义务的概括转移是公司合并的重要特点之一，也是公司合并与公司收购、资产收购的重要区别之一。正是由于权利义务的概括转移，公司合并财 不必象公司解散那样进行清算并中止有关公司的一切法律关系。

　　3.公司合并导致股东的重新入股。公司合并效力的另一个方面显示被并公司股东重新入股或者说收容。合并主要采取以股换股的方式来进行，被并公司的股东 再合并的同时，根据合并合同规定的条件，该持有存续公司或者新设公司的股份，取得存续公司或者新设公司的股东地位。

　　值得注意的事，股东的收容不是公司合并的绝对效力。当公司以现金作为合并的对价时，被并公司股东最终得到的是现金，而不是存续、新设公司的股份，因而 也就不能重新入股存续、新设公司。此外，即便公司以自己的股票作为合并对价，对合并持有异议的被并公司股东也因股份回购请求权而获得自己股份的现金对价， 而不被存续、新设公司所收容。

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