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论涉外合同之债的法律适用（四）

发布时间：2019-08-24 12:30:15

　　(三)最密切联系原则

　　最密切联系原则，是指涉外民事合同法律关系应当适用与之有最密切联系的国家的法律。而所谓“有最密切联系的国家”，依据《关于合同义务的法律适用公约》规定，是指承担履行合同特定义务的当事人一方有其惯常居所，或者如为法人团体，则其管理中心机构的国家为最密切联系的国家。最密切联系原则作为对意思自治原则的补充，国际上大体有三种做法：一为规定在当事人未选择适用的法律时，分别适用当事人一方的住所地法或营业地法，如一些东欧国家即采用此法，捷克法律规定：当事人未选择法律时，买卖及物品加工契约依缔结契约时卖方或者加工者所在地法;二为适用最密切联系原则，如我国《涉外经济合同法》第5条第1款规定：合同当事人没有选择处理合同争议所适用的法律时，适用与合同有最密切联系的国家的法律;三为在当事人未选择合同适用的法律时，推定当事人如果考虑到这一问题时将会选择的法律，如英国即采用此做法。目前，世界上大多数国家均采用最密切联系原则来解决意思自治原则的补救问题。

　　最密切联系原则之所以能被各国广泛采用，是因其具有明显的优点，这些优点表现在：

　　1.它是一种具有明显灵活性的全新的法律选择方法。这种全新的方法在很多方面优于其他法律选择方法[3]。

　　2.它追求结果的客观公正。它不仅考察合同关系发生时的有关因素，还应考察合同发生前后的准备活动和履行活动中的有关因素，从而找出与所涉合同关系中特定争论点具有最密切联系的国家的法律，这个法律与所涉合同关系中特定争论点具有最密切联系的国家的法律，这个法律一般能切合实际情况，反映当事人的正当期望，有利于案件的客观公正解决。

　　3.它具有补缺的功能。国际合同关系错综复杂，有时立法并不能完全或随时适应社会关系发展的需要。当各国冲突法立法有欠缺时它可弥补立法的不足;当有新的涉外民商事法律关系出现，而冲突法又无相应的法律适用原则时，也可用该原则加以弥补。

　　但是，该原则也有缺点。由于其本身没有提供必要的严密而精确的法律选择方法，使它的适用在很大程度上依赖于法官的分析和判断，给法官以较大的自由裁量权。这样做的弊端一是灵活性有余，确定性不足，使人们在从事法律活动时显得无所适从，导致法律适用的不稳定性和不可预见性;。三是法官的素质和能力各异，不同法官对最密切联系的运用存在差异，即使对性质相同的案件也可能会选择不同国家的法律，其效果也就存在差别，缺乏法律适用的精确性，会产生法律适用上的不公正。