目前不良资产处理的法律困境分析

　　目前不良资产处理的法律困境分析

：“要结合国有银行集中处理不良资产的改革，通过金融资产管理公司等方式，对一部分产品有市场、发展有前景、由于负债过重而陷入困境的重点国有企业实行债转股，解决企业负债率过高的问题”。在这一决策的指导下，目前对不良资产的处理主要是通过债转股的方式。至1999年底，，建议转股金额4596亿元。截止到2000年7月，已与资产管理公司签定债转股正式协议和框架协议的企业共504家，协议债转股总金额3150.45亿元。尽管目前债转股工作开展得如火如荼， ，各相关部门如国家税务总局、最高法院等也先后都颁布了一些配合不良资产处理的相关措施，把金融资产管理公司的工作纳入了法律的轨道，但无论是就这些条例规定本身而言还是就目前金融资产管理公司的实践来看依然掩盖不了存在的许多法律问题。

　　(一) 公司法的难题

　　金融资产管理公司的法律性质是什么仍不明朗?法人资格的国有独资金融企业，而在2000年11月颁布的“条例”将其定位是国有独资非银行金融机构，然而这些并不是法律意义上的一种界定。从出资方式来看，金融资产管理公司是由财政部全额拨款成立的，性质上属于国有独资。它也被称为公司，但它是否属于《公司法》所指的国有独资公司呢?按照现行《公司法》第9 条的规定，国有独资是有限责任公司应当在其名称中标明“有限责任公司”字样。而金融资产管理公司的名称中不包含这些字样，因而并非公司法所指的国有独资公司。这里出现了一种公司法规范之外的公司形式，我们知道公司法作为一种组织法具有强行性，，如何解决这法律上的窘境?

　　不仅仅是公司性质的困境，还涉及到的是金融资产管理公司的法人治理结构的设置的问题。这些问题在“意见”和“条例”中均未作出规定，也没有作出参照公司法的规定。而现在实际的操作，是只设监事会，不设董事会，行政总裁为公司法定代表人。因此如何规范金融资产管理公司的法人治理结构，使公司的内部管理有章可循、有法可依，以防范金融管理公司自身可能出现的道德风险，就成为我们的当务之急。

　　《公司法》第12条第2款的规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，，所累计投资不得超过本公司净资产的50%。”这也是金融资产管理公司进一步开展业务的所面临的限度。而按照“条例”第十六条的规定，“金融资产管理公司持有的股权，不受本公司净资产额或者注册资本的比例限制。”这里又出现了突破公司法的一些做法。

　　更有甚者，时下轰轰烈烈进行的债转股，其法律依据却是空白的。按照《公司法》第24条规定，有5种出资形式：货币、实物、工业产权、非专利技术以及土地使用权，并不包括债权出资的方式。而我们现在就直接把银行对企业的债权作为一种投资形式转化为股权，显然是缺乏法律依据的。 实施债转股后的全民所有制企业采取什么样的经营管理体制?按“条例”第二十条规定：“ 金融资产管理公司的债权转股权后，作为企业的股东，可以派员参加企业董事会、监事会，依法行使股东权利。”而在国家经贸委的《关于债权转股权若干问题的意见》(国经贸产业[1999]727号文件)中规定：“金融资产管理公司在债转股之后，即成为企业的股东，对企业持股或控股，派员参加企业董事会、监事会，参与企业重大决策，但不参与企业的生产经营活动。”在实践中，由于国有企业资产负债率比较高，实施债转股之后，金融资产管理公司一般都成为了具有绝对控股地位的大股东，他本可以行使选举更换人事以及决定重大经营项目的权利，但客观上由于债转股牵涉企业太多,而金融资产管理公司人员编制有限，且其业务不仅仅局限于债转股,因而其要真正行使股东权利往往是心有余而力不足，而一些大型国有企业领导人的行政级别甚高，根本无法更换，所以实践中金融资产管理公司往往不参加企业的经营管理，这就面临一个无法回避的现实问题：管理层侵犯股东利益、股东权利保护不够已是一个不争的事实，在这种现实环境下如何对作为股东的金融资产管理公司的股东权利进行有力的保护?金融资产管理公司和国有企业都是国家所有，如何解决我们长期以来一直得不到解决的国家所有权层层委托代理关系所容易出现的所有者虚位和国家所有权软约束的问题，这些的确是一个值得深入研究的问题。

　　(二) 证券法的难题

　　我国的《证券法》第6条规定，证券业与银行业、信托业、 保险业分业经营、分业管理。根据两个关于成立金融资产管理公司的“意见”的规定，中国四大金融资产管理公司是具有独立法人资格的国有独资金融企业，其任务是收购、管理、处置四大银行剥离的不良资产，以最大限度地保全资产、减少损失为主要目标。公司的业务范围包括：收购并经营银行的不良资产，债务追偿，资产置换、转让与销售，债务重组，企业重组，债权转股权及阶段性持股，发行债券，商业借款，向金融机构借款，向中央银行申请再贷款，投资咨询与顾问、资产及项目评估，财务及法律咨询与顾问，企业审计与破产清算，资产管理范围以内的推荐企业上市和债券股票的承销，直接投资，资产证券化等。由此可见，除了股票二级市场以外，中国的金融资产管理公司几乎囊括了商业银行、投资银行、信托公司和证券公司的所有业务种类，成了名符其实的超级金融公司。这样做的好处是，可以综合地运用资本市场，灵活地处置银行的不良资产。但其致命的缺陷是，违背了我国金融企业“四业分营”的原则。从世界金融业的发展趋势来看，金融业兼营乃是大势所趋，也是中国金融业未来进一步发展的方向。无论我们对新的证券法持何种批评态度，但就目前而言，这种对一个刚刚生效的法律多少的突破多少是有些不妥的。其实，即使是在笔者自身看来，金融资产管理公司10年经营期届满后的的退路也是需要我们未雨绸缪的一个问题。而就笔者看来，其最佳退路就是转变经营范围，转型为一个真正的投资银行。中国的资本市场要进一步的发展就必须拥有几家大型的投资银行。而中国投资银行的建立除了目前大家所极力主张的通过有实力的大证券公司的转换而来这一方式之外，资产管理公司的转型无疑也是一个非常好的渠道。金融资产管理公司以其精干的专业人员配备、丰富的资本市场运作经验和雄厚的资金财力，必然会使其在未来的资本市场中大有作为。一些金融资产管理公司也的确确立了这一目标。而要达到这一目标，取决于金融资产管理公司最终对其拥有的不良资产处理得如何：不良债权是否真正转变成了优质股权?不良资产是否真正转变成殷实资本?金融资产管理公司要转换成一个投资银行，还涉及一个自身股权结构的调整的问题，按照国家所有权要有限度的退出竞争性领域的原则，必须改变现有国家全资控股的性质，实现股权结构多元化。这可以吸收民间资本，甚至外国资本的加入。要达到这一目标，除了证券法要修改之外，还需要投资银行法的出台。