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预售商品房转让在实践中的难题

发布时间：2019-09-29 10:16:15

　　预售商品房转让在实践中的难题

　　自2003年12月1日起开始实施的《北京市城市房地产转让管理办法》(以下简称《办法》明确了预购人转让其预购商品房的办理手续。这一办法的颁布，对北京市预购商品房转让打开一个窗口，呈现良好的立法旨意。笔者就办法中关于预售商品房转让可能出现的法律问题进行评述，以求探索出最佳预售商品房转让模式。

　　一.预售商品房转让出现的原因及原操作模式。

　　随着项目的不断增加，购房人可挑选的商品房多不胜数，具有真实购房意愿的购房人拟出售手中的预售商品房获得资金，购买更符合个性要求的商品房。另一方面，北京房价一路上涨，早期投资人所购买的商品房房价已上升到较高程度，转让也具备了可观的经济收益。这些拟转让预售商品房的预购人(以下简称：预购人)，都希望在商品房预售阶段完成转让，节省承担办理房地产权属证书所需的经济成本(如契税)及时间成本。

　　在办法出台以前，对预售商品房转让行为进行规范的法律规定还处于空白阶段。规范预售商品房转让行为的法律仅为《城市房地产管理法》第四十五条：商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，。。由于无法可依，北京市各商品房预售登记机关都采取保守态度，不予办理预售商品房转让手续(以下简称：转预登手续)。

　　因各方面原因，预购人又急于转让预购的商品房，在法律、政策不支持的情形下，预购人只能寻求房地产开发企业(以下简称：开发企业)的帮助实现预售商品房的转让。具体转让程序为：预购人与开发企业解除《商品房买卖合同》(以下简称：预售合同)办理预售注销手续。→开发企业与预购人确定的预售商品房受让人(以下简称：受让人)签订预售合同并办理预售登记手续。但不是每个开发企业都会积极配合预购人办理注销、登记手续。因为，第一，开发企业并不欢迎投资人购买其商品房，让投资人分得一杯羹;第二，采用银行贷款方式付款的预购人转让预购的商品房，开发企业可能会出现风险责任;第三，如开发企业不协助办理转预登手续能导致预购人退房，开发企业就可以更高的价格出售第三人。基于上述理由，很多开发企业并不乐于协助预购人办理注销、登记手续，导致预购人成功转让其预购商品房的情形少之又少。

　　二.《办法》出台以后，预售商品房转让仍无法完成。

　　《办法》第四十四条规定：已付清预售商品房预售合同约定的总价款的，预购人应当将其转让预购商品房的情况书面通知房地产开发企业。《办法》虽赋予了预购人直接转让预售商品房的权利，但北京市所属各预售登记机关仍未开展转预登手续工作(电话核实的城区为：朝阳区、西城区、丰台区)，出现执法环节脱臼。预购人转让商品房的行为不能取得预售登记机关的登记认可。

　　预售商品房转让的，受让人申请房地产权属转移登记提交的合同文件不仅仅限于开发企业与预购人签订的《商品房买卖合同》，还包括预购人与受让人签订的《转让合同》，权属登记机关只有审查上述两份合同的实质性条款后才能确定哪一方是具备申请房地产权属转移登记的申请人。权属登记机关受理受让人申请，实际上是对合同具体权利义务的审核、确定。且不论该机关是否应该承担合同审核义务，就防范自己风险而言，该机关可能拒绝受理受让人的此种申请。《办法》对审查合同内容义务方面未做规定，受让人在办理房地产权属证书过程中由于无法可依，可能存在障碍。

　　三.预购人本人一次性付款的情况下，允许预购人转让预售商品房的立法前提，依据不足。

　　《办法》第四十四条规定预购人付清总房价款的，可以转让预购商品房。预购人只需将其转让预购商品房的情况通知开发企业。转让商品房，意味着将预售合同项下的权利义务全部概括转让。依据合同法，如存在义务的转移则需经债权人同意，因此，法律制定者制定本条时已经肯定的前提是预购人转让商品房行为，只涉及债权转让，不存在债务的转移。那么，预购人本人付清全款后是否就意味着全部债务已经履行完毕，只剩下债权的享有呢?答案不尽然，预售合同关于面积差异结算的条款是双方的义务，结算结果可能是预购人向房地产开发企业支付面积误差价款。即使预购人本人支付完毕总房价款也并不意味着债务全部履行完毕，只有在面积差异结算完毕并支付面积误差价款后，预购人的债务才真正意义上履行完毕只剩下债权的享有。所以，允许预购人在面积差异结算前转让预售合同，肯定转让商品房行为仅涉及债权转让的前提并不严谨。

　　四.预购人申请银行贷款付清全款的情况下，允许预购人转让预售商品房，损害了开发企业和贷款银行的权益，可能引发大量纠纷。

　　1.预购人购买商品房，与房地产开发企业形成预售合同，预购人申请银行贷款，与贷款银行形成《个人住房贷款借款合同》(以下简称：借款合同)。借款合同存在两个法律关系，一个是预购人与贷款银行之间的借款合同关系，另一个是预购人与贷款银行、房地产开发企业之间的保证合同关系。