预售商品房转让的效力

　　预售商品房转让的效力

　　众所周知，最近几年，我国房地产市场迅猛发展，房价由理性发展到非理性地上涨，尽管国家也接二连三出台宏观调控政策，但房价还是一浪接一浪推高至一般工薪阶层无法承受的高位。这里不可否认很大程度上是大量炒作者“炒楼花”——即将预售商品房进行转让的“杰作”。随之而来的是大量有关预售商品房转让纠纷的出现，而我国现在的法律对预售商品房转让问题并没有作出明确规定。作为法律者作者，笔者从下列几个方面提出本人的看法与大家共同探讨。

　　一、预售商品房转让的法律性质。

　　预售商品房转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。注意预售商品房转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房，如果转让的标的物已经竣工验收，预购方已经实际取得预售商品房产权后，将商品房再转让给他人，不是预售商品房转让，应按商品房买卖关系处理。由于转让的标的物尚未竣工验收，预购方没有实际取得该预售商品房产权，：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。所以预购方并没有取得该预售商品房的物权，即所有权，预购方支付了预购款只取得对该预售商品房享有的债权，是对该预售商品房所有权的期待权。所以预售商品房转让的法律性质是债权债务的转让。

　　二、预售商品房转让引发的争议。

　　在房地产市场中，尤其是最近几年我国房地产市场非理性上涨的背景下，将预售商品房进行转让从中牟取暴利便成了多数炒作者热衷于“炒楼花”的动机，也就有了"扰乱房地产市场"之嫌，从而引发预购方对预售商品房进行转让是否有效的争议。认为预售商品房不能转让的理由是允许预售商品房的转让会引起市场混乱,对一个尚未完成的标的物进行转让，可能引起很多法律纠纷，不利于房地产的行业管理。尤其是我国房地产业还处于不成熟阶段，市场机制还不够完善，不宜允许转让预售商品房。认为预售商品房能够转让的理由是购买人通过签订预售合同、支付价款取得的对房屋所有权的期待权。只要期限届满，购买人就拥有了房屋的所有权。这决定了预售商品房可以转让。

　　三、预售商品房转让合同效力的认定。

　　在法律上，我国《城市房地产管理法》第45条规定，商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，。，所以笔者认为既然国家法律、行政法规没有作出禁止转让的强制性规定，就应当允许转让。理由有下面几点：

　　第一、预售商品房依法可作为抵押物，就允许转让。虽然预售商品房是未竣工的、正在建设中商品房，是一个尚未完成的标的物，但国家立法基于为更好地发挥正在建造的建筑物、船舶、、航空器融通资金的能力，并考虑到在建工程、船舶、、航空器等未来财产在司法实践中已经运用，故此在《物权法》第一百八十条规定：“ 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;”允许抵押人将正在建造的建筑物如房屋或者其他地上定着物以及船舶、航空器设定抵押权。既然允许抵押，当然就允许转让，否则《物权法》岂不形同空文。

　　第二、预售商品房转让合同并未违反国家法律、行政法规的强制性确定，就应当认定为有效。目前我国法律和行政法规都未对预售商品房再行转让的问题作出具体规定，只在有些地方性法规和地方规章作了些规定，例如《深圳经济特区商品住宅外销管理办法》第12条规定：“预售的外销商品住宅，在未领取房地产证前不得转让，否则转让无效。”上海市政府出台了《关于预售商品房转让问题的决定》，明确“自2004年4月26日起，预购人购买的预售商品住房应当在竣工并取得房地产权证后进行转让，并按规定办理房地产转移登记;在取得房地产权证前，房地产登记机构不予办理预售商品住房转让的预告登记。合同法》若干问题的解释(一)第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，，不得以地方性法规、行政规章为依据。”第九条：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”《物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”由此可见，预售商品房转让合同只要符合《民法通则》第五十五条规定的三个条件：(1)行为人具有相应的行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。并且不具有《合同法》第五十二条规定的合同无效的和第五十四条规定的合同可变更或可撤销的情节，合同就应当认定为有效。它不受物权能否变动，物权是否变动的影响。即使物权不能变动，作为债权合同的预售商品房转让合同仍然有效。如上述上海、深圳等地方的地方性法规和地方规章作出的规定是行政管理部门在办理房地产权属变更问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定。因此，不能因为有了一些地方上的规定而否认预售商品房转让合同的有效性。