信息产业部电信科学技术第×研究所仲裁代理词

中国国际经济贸易仲裁委员会:
、第二十七条以及《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第二十二条等规定，，，，为其担任仲裁代理人，参加本案的仲裁活动，我的责任就是根据事实和法律，维护委托人的合法权益。
仲裁开庭之前，本代理人依照法律规定，对本案进行了调查了解，庭前交换了有关证据，开庭当中，本代理人又进行了举证和质证，经过开庭审理，被申请人所依据的所谓证据和理由，根本无法反驳申请人所提出的证据和理由，其所提出的仲裁答辩主张，不仅自相矛盾，彼此否定，无法自圆其说和没有真实证据支持，因而均无法成立。而被申请人在仲裁庭限定的提交证据最后期限二OOO年××月××日之前，没有在提供出任何一份支持其答辩主张的证据，连仲裁庭要求其于××月××日之前必须提交出来的所谓合营公司帐目，被申请人也根本无从提交，根据上述全部情况，我发表如下仲裁代理意见：
一、本案的事实是：一九九二年××月××日，申请人与二被申请人签订了《中外合资经营通讯设备有限公司合同》一份，约定三方分别投入资金、土地和厂房以组建××通讯设备有限公司（以下简称合营公司），合同约定合营公司注册资金为XXX万美元，其中甲方（第一被申请人，以下简称××电器实业）负责投资XX万美元，占注册资本的40%，乙方（申请人，以下简称邮电部×所）负责出资XX万美元，占注册资本的30%，丙方（第二被申请人，以下简称香港××集团）负责出资XX万美元，占注册资本的30%。同时约定，××电器实业进行实物出资出XXXX平方米的土地，其使用费折价X万美元，并负责出资建XXXX平方米厂房，折价XX万美元，水电配套设施折价X万美元；同时约定由其负责向土地主管部门办理、申请取得土地使用权的手续，并组织合营公司厂房和其他工程设施的设计施工等。邮电部×所以资金投入为主，同时以专有技术投资X万美元，香港××集团负责出资XX万美元。


该合同签定后，营业执照日期为九三年×月×××日）出资XX.XX万元人民币以履行三方约定之首期出资以外，××电器实业和香港××集团不仅未有土地、厂房、水电配套设施等实物出资，而且也没有任何资金投入。庭审中二被申请人所提供的与其所注册的各种名称企业（庭上其自己都说不清这些企业名称是怎么一回事）的关联乱帐，根本不能证明其有任何出资。二被申请人,从一开始就既没有和章程约定注册资本的二十分之一，××电器实业不知通过什么手段从当地工商管理部门领取了营业执照，但这一点改变不了被申请人对该合同严重违约严重违法，并且也改变不了该企业实际上并没建立起来的事实。
××电器实业方面虽然拿到了合营公司的营业执照，但由于被申请人严重违约，造成该合营公司一没有法律规定的能据以进行正常经营活动的注册资金；二没有合同和法律规定的经营场所与生产场地；三没有真正建立起公司股东会、董事会及监事会，更没有执行在董事查并不存在），实际上就是乡镇企业不法人员×××等人，打着该中外合资企业华达通迅设备有限公司的旗号，尤其是以国家邮电部的名义，招摇撞骗，为自己或其自己注册的公司谋取不法利益。事实证明果然如此。
××电器实业原法定代表人×××，于一九九三年×月×××日，即在工商行政管理机关尚未批准成立该合营公司，并且尚未下发合营公司营业执照允许其经营的情况下，即以合营公司名义与香港××轻工业品有限公司（×××此前已与该公司成立了一个合营企业）以下简称香港××轻工）．香港××集团签订合同，进行所谓XXXX台套手机进口活动。该活动不仅申请人毫不知晓，而且该活动在所有方面均明显表现出违法性和欺诈性：
l 、××电器实业原法定代表人×××在公开场合曾正式向申请人及其律师表示何与香港××轻工所签合同是假合同，对方并未向××电器实业提供该XXXX台套手机。事实上通过文、海关报关单等一切手续凭证均不存在，但×××代表的××电器实业却一再以合营公司的名义向香港××轻工承诺归还该所谓XXXX台套手机款。


2 、据××电器实业×××讲：该XXXX台套手机系从美国运往香港，并由香港进口到××，但实际上没有任何美国、香港及大陆海关发货收货及进出海关的一切批文手续及凭证。如手机购销活动确实发生的话，则该活动只能属于走私活动，应由×××等行为人自负后果
3 、该笔所谓XXXX台套手机业务如果真的发生的话，那么在九三年×月×××号即经××电器厂闭×××下之又一企业名称，与××电器实业等均为～套人马，数块牌列、香港××集团做完，何故果又于九三年×月×××日与香港××轻工重新拓出了一个所谓XXXX台套子机合同，完全是别有用心的将该合同强加在合营公司头上。
4 、××电器实业一再宣称该XXXX台套手机系由香港××集团在香港购买，但观香港××（以合营公司名义）与香港××轻工后来之所谓合同中，该XXXX台套手机的价格竞改变为XXX.XX万美金。
5 、该批所谓购买Zop台套手机，如果确有此事，那么货也是由××北清镇经济发展公司下属华达电器厂所购买和销售，＝000ap七月上旬申请方律师去××市××电器实业与××电器厂调查此事，×××讲该批手机因为是模拟机已淘汰，因而无法再行销售，还剩多台套，在与×××有关之其他公司处，显见该批手机并没到过所谓合营公司手里。
6 、××电器实业法定代表人×××就该批所谓手机购销活动以合营公司名义所签署的一切文件和进行的一切活动，均未经合营公司董事会研究批准及授权，因而均是非法的无 效的，仍；日是合营公司营业执照下发××电器实业与香港××集团等进行所谓该批手机购销活动的继续，理应由××电器实业等承担该购销活动的一切责任与后果。
上述全部事实，通过仲裁开庭审理，已经得以全部确认。根据事实和法律，本代理人希望对以下有关事实，仲裁庭应加以仲裁确认：
一、二被申请人对该合营企业未投入任何资金和实物。通过仲裁开庭，二被申请人未能提供任何投入现金和实物的凭证，、一九八八年X月一日对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第二条规定：“合营各方按照合营合同的规定向合营××认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、”专有技术等。凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效明。”


第三条规定：“合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。”
第四条规定：“合营各方应当在合营合同中订明出资期限，并应按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。合营企业依照有关规定发给的出资证明书应当报送原审批机关和工商行政管理机关备案。合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起六个月内缴清。合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的匕％，并且应当在营业执照签发之日起三个月内缴清。”
第五条规定：“合营各方未能在第四条规定的期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。合营企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。”
第七条规定：“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。……守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者未缴清出资造成的经济损失。”
、一九八六年一月十五日、：“合营各方缴付出资额后，应由中国注册的会计师验证，出具验资证明报告后，由合营企业据以发给出资证明书。出资证明书载明下列事项：合营企业名称；合营企业成立的年、月、日；合营者名称（或姓名）及其出资额，出资的年、月、日；发给出资证明书的年、月、日。”
第九十条规定：“合营企业的下列文件、证件、报表，应该经中国注册的会计师验证和出具证明，方为有效：（一）合营各方的出资证明书（以物料、场地使用权、工业产权、专有技术作为出资的，应包括合营各方签字同意的财产估价清单及其协议文件）；（二）合营企业的年度会计报表；（三）合营企业清算的会计报表。”
二、申请人是守约方，根据合同章程的有关约定，申请人按约定投入了百分之十五的首期注册资金汉． 3 两人民币，庭审调查中，第一被申请人确认该笔资金已进入所谓的合营企业帐户，但由于二被申请人没有任何资金投入，因此，申请人没有继续投入资金，这是在对方明显违约的情况下，守约方采取的合理的自我保护措施。


最高人民法院一九九三年五月六日法发（ 1993 ）8 号《全国经济审判工作座谈会纪要》第二条第一款规定：“切实做到谁的权益合法就保护谁，谁的行为违法就制裁谁。要充分、有效的保护债权人的利益，不能让违约一方或者侵权一方在经济上占到便宜。”第二条第六款规定：“应当由某当事人承担的风险损失，不应转嫁给其他人。一方当事人在对方严重违约时采取合理的自我保护措施的，应当给予支持。”
一九九九年十二月二十九日施行的《最高人民法院关于适用仲华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第二条规定：“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定”。仲华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”
综上所述，申请人缴清首期注册资金正.XXh人民币后，在二被申请人严重违约自始至终没有缴付任何注册资金的情况下，申请人拒绝缴付其余注册资金不存在任何违约之处。
三、九三年×月×××日在工商行政管理机关尚未批准成立该合营公司，并且尚未下品有限公司（以下简称香港××轻工）香港××集团签定合同，进行所谓XXXX台套手机进口活动，实际上是一场骗局。因为在×××所控制的企业的帐面上，对该笔美元没有任何反映。即使由其自行聘任的会计师事务所也认定该笔借款“此笔经济业务的来龙去脉及所涉及到的应付帐静…··由于受帐面会计记录的限制，我肃无法认定。”实际上该所谓对 m 台手机的进口根本不存在。被申请人与××轻工业品有限公司在合营企业成立之前，所签订的《合作经营协议书》实际是美元借款协议，但第一被申请人所借之美元（利用信用证方式从香港提走XXX万美元），该款既没有进入所谓合营企业的银行帐号，又没有归还该所谓XXXX台套手机货款，那么该款哪里去了呢？显而易见，该款已经进入×××等八个人手中。那么该款由唯一之守约方国家科研单位来归还合法合情合理么？答案显然是否定的。结论只能是，必须由×××等人负责偿还。


四、不仅该所谓XXXX台手机购销是个骗局，而且×××等人注册该合营企业也明显是个骗局。第一被申请人即×××等人利用××北清镇的一处厂房及里面的设备（第一被申请人否认对其有所有权），首先注册成立了××市××××电器实业公司（后改为有限公司）、××市××××电器厂等一批内资企业，然后又用该处厂房及里面的设备作为实物出一九八八年×月×日与香港××贸易公司注册成立了中外合资企业××市××电线电缆有限公司，第～被申请人即×××等又以××县××××电器实业公司的名义于一九九O年×月××日与香港××轻工业品有限公司、香港××国际有限公司注册成立中外合资企业××市××实业公司的名义于一九九三年×月×××日与邮电部第×研究所、香港××集团有限公司注册成立了××市××通讯设备有限公司。上列所有内资企业和合资企业均由×××担任董事长和总经理。×××不断以这些企业的名义并在其之间利用注资、担保、借款、贸易等进行各种欺诈性的关联活动，谋取私利。经初步了解香港有关企业登记的机关，所谓香港××集团有限公司并不存在（无论内地人或香港人，只要交纳XXXX元港币即可在香港登记成立有下属于公司的集团公司，因此沿海地区假合资企业泛滥）。×××进行上述违法活动不可能不付出代价，约在一九九六年之前，×××因被捕入狱，，被申请方本该向申请人进行通报，因何为该合营公司之董事长和总经理，按合同与章程之约定属公司重大事项，必须”向董事会及股东会汇报，但被申请方一直秘而不宣，以继续进行欺诈活动），按照我国现行法律规定，法人代表犯罪并且被判处刑罚是不能再担任法人代表职务的。
五、除××电器实业有限公司外（该公司仅注资XX万元并且×××已将法人代表之名字改为其儿子×××），现被申请方×××等已将上列全部企业紧急予以吊销或注销，以便将所谓之合营公司债务推到假胜东或所谓之真股东身上，该行为完全是非善意的、非法的，仲裁庭应该加以确认。


中外合资经营××通迅设备有限公司合同第十六条第三款约定：“合营企业在下列情况下解除合同，合营一方违约，致使企业无法继续经营”。“因上述第三种情况而解除合同者，视作违约方片面中止合同，对方有权追究违约责任，违约方必须对合营企业由此而造成的经济损失负赔偿责任。”该合同第十三条约定：“凡因执行本合同所发生的、或与本合同有关的一切争议，三方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会。根据该会仲裁程序暂行规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对三方均有约束力，仲裁费用由败诉方负责”
：“合营各方应按合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或未缴清的，应按合同规定支付迟延利息或赔偿损失。”第十四章第一百零二条：“合营企业在下列情况下解散。”第三项规定；“合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；在本条（三项）情况下，不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务一方，应对合营企业由此造成的损失负赔偿责任“。
：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的目的。”
根据上述事实、合同章程约定及法律规定，本案完全可以 分清法律责任，处罚不法奸商，避免巨额国家财产损失，维护经济法律的严肃性和国家科研单位的合法权益。
以上代理意见，希法庭予以采纳！


此致

北京××律师事务所


高级律师：陈枢
二OO一年×月×日